*제목은 관리자가 바꾼 것이다.



다가올 사상초유의 회오리...대통령 형사소추와 헌법 5조 2항

1. 어제 나는 국군의 날에 헌법5조 2항을 생각한다는 글을 게시판에 올렸다. 그 글에서 대한민국의 군인의 사명(使命)이 대통령에게 예속(隸屬) 당하는가? 헌법에 예속(隸屬) 당하는가의 문제를 생각 하였다. 법률 지식으로 말하면 야후 바둑에서 25급 정도에 실력을 가진 자가 법 무림(武林)의 10단 고수들이 가득한 강호에서 법을 가지고 논한다는 것이 무리는 있을 것 같다. 지금은 10단의 초 절정 고수들이 폐관 수도에 들어가서 조용한 무림의 거리를 조용히 사부(師父)를 찾아 나서는 심정으로 이 글을 쓰는 것이다. 그런 심정으로 한 두 마디 긁적거리고 있는 것이다. 상식적인 내용을 가지고 긁적거리다 보면 전문가들이 보고 무식(無識)이 통통거리는 소리 그만 집어 치우라고 할지 모르겠으나, 그 소리마저도 가르침을 베푼 소리이기에 법 무술 연마에 도움이 될 것 같아 염치(廉恥) 불문하기로 하였다. 여러 고단자들께서 이런 저런 말씀이 곧 내게는 한수 배움의 의미이기에 염치 불문하는 것은 당연하다.

2. 배운다는 의미는 염치가 없어야 한다고 한다. 좀 뻔뻔해야 하지 않을까 하여서이다. 무협지를 보면 항상 한수 가르치기 전에 먼저 제자로 받아 줄지를 알아보고 하는 것이 당연지사(當然之事)로 되어 구성된다. 무슨 말씀 좀 없으실까 하여 나서서 가히 무식수준의 상식으로 이런 말 저런 말을 하고자 하는 것이다. 이를 꼬까께 생각지는 마시기를 바라는 마음이다. 따라서 이왕 내친김에 지극히 상식적인 얘기를 또 거론해 보고자한다. 지금 국민 행동본부는 헌법84조에 대통령에 죄를 찾아내어 규명하고 형사소추(刑事訴追)를 할 모양이다. 당연히 살아 있는 권력이라도 형사소추를 해야 한다. 죄가 있으면 당연하게 받아야 되기 때문이다. 만일 저들이 영악하여 저들의 힘으로 형사소추를 받을 수 없는 환경을 만들어 간다면 어쩔 것이냐는 데 있다. 그것이 나의 우려(憂慮)요, 내친 김에 한 번 하고 싶은 말이다.

3. 모세의 십계명(十誡命)은 두 분야(分野)로 나뉘게 된다. 하나는 하나님께 대한 것이고 또 하나는 인간에게 해당되는 것이다. 그 인간에게 해당되는 첫 계명은 네 부모를 공경하라. 이다. 십계명은 자체적으로 구분이 있고 서열이 있다는 말이다. 서열이 없는 법은 없을 것으로 본다. 근원서열(根源序列)의 법으로서는 모법(母法)이 있고 그 아래 자법(子法)이 있는 것처럼 분명한 서열이 있는 것이다. 권력제한규범성(權力制限規範性)의 의미는 이렇다고 한다. [헌법이 수권규범성을 갖는다는 것은 수임(受任)한 기관의 권한·활동 등을 법적으로 제한한다는 의미를 가지므로, 동시에 권력제한규범성을 갖는다는 것을 의미한다. 근대입헌주의적 헌법은 기본권보장을 위하여 권력분립을 규정하였고, 권력을 서로 억제하게 함으로써 국가권력을 제한하려 하였다. 이것은 헌법이 갖는 권력제한규범성을 보여주는 한 예이다.] 권력제한규범성의 의미를 우리는 생각해야 한다고 본다.

4. 우리 헌법의 두 분야(分野)는 이렇다고 한다. [국가의 최고 근본법인 헌법을 입헌주의 및 복지주의 입장에서 그 원리를 규명하고 헌법의 2대 구성요소인 기본권 분야에서는 기본권 사상의 발달, 기본권의 효력, 기본권의 제한, 기본권의 분류 및 그 내용 등을 또 국가의 통치조직 분야에서는 통치조직의 원리, 정부형태, 의회, 대통령과 행정부, 사법부 및 헌법재판소 등의 구성 원리를 각각 이해시켜 주권자로서의 국민의 지위를 확고히 하려는 것이다.] 두 분야를 연결(連結)하여 하나의 성문화된 법을 갖게 된다. 헌법 자체는 동등한가? 동등하면서도 서열을 가지고 있는가에 있다. 전(前)제약과 후(後)제약이 가능하게 만든 성문법이라면 서로가 제약적인 관계로 연결이 되었을 것임이 틀림이 없을 것으로 본다.

5. 헌법 1장안에 모든 것이 들어 있다고 한다면 그 1장은 가장 서열이 높은 법일 것이다. 그 1장 안에 5조 2항(② 국군은 국가의 안전보장과 국토방위의 신성한 의무를 수행함을 사명으로 하며, 그 정치적 중립성은 준수된다.)이 들어 있다면 2장 3장 4장 5장의 6장 7장 8장 9장 부칙의 순서대로 펴 놓은 법문질서를 다 수용하는 또는 제약하는 또는 상호수용 및 제약이 가능한 성문화과정을 거쳤을 것으로 생각한다. 제일먼저 펼쳐진 법문의 권위 아래 예속되는 것이고 그 분야 곧 기본권 분야와 통치권 분야의 순서로 보아서 국민은 국가를 섬기고 통치는 국민과 그 기본권을 섬기는 것으로 보아야 한다. 그런 식으로 본다면 국민의 기본권보다 앞서는 것이 5조2항이다. 나머지 펼쳐진 모든 장과 부칙보다 앞서는 것이다. 이는 총강(總綱)이기 때문이다. 총강의 제7조 ① 공무원은 국민전체에 대한 봉사자이며, 국민에 대하여 책임을 진다. 의미를 보아서도 십계명의 상위서열개념 같은 것이 존재한다고 보는 것이다.

6. 국군은 군 통수권자가 반란죄를 지을 가능성을 대비(對備)해야 한다고 하는 의미로서의 5조2항이 아닌가 하는 것을 생각해 보았다. [제84조 대통령은 내란 또는 외환의 죄를 범한 경우를 제외하고는 재직 중 형사상의 소추를 받지 아니한다.]고 하였다. 이는 대통령도 내란(內亂) 및 외환(外患)의 죄를 범할 경우가 발생한다는 것이고, 그것을 형사소추를 하지 못하게 만든 상황이 온다면 국군은 어떤 태도를 취할 것인가를 생각하게 만드는 대목이기도 하다. 국군은 대통령의 명령에 따라 움직이나, 그 제약은 헌법안에서라는 것이다. 헌법 밖에서의 행동에는 어떤 자세를 가져야 할 것인가를 심도 있게 대비해야 한다는 것이다. 가령 형사소추가 외압에 의해 가능치가 못하다면 그 결과는 어떨 것인가? 1장 총강 안에 있는 5조2항의 의미는 어떻게 되는가? 이다. 그 경우 이를 해결하는 방법은 전혀 없는 것인가? 아니면 거병(擧兵)을 하여 법질서를 회복해야 하는가? 만일 거병하는 것이 합헌이고 합법적인 것이라면 이를 무엇이라고 불러야 하는가? 쿠데타는 아닌 것은 분명하고.

7. 지금 우리는 아주 심각하게 헌법 5조의 2항의 의미를 생각하는 토론이 활발하게 진행되어야 한다고 본다. 이 땅에 모든 법률가들께서 이 문제를 전문적으로 다뤄 나가야 한다고 본다. 국민행동본부에서 내란 및 외환죄로 형사소추를 하겠다고 나섰다. 이제 모든 애국 변호사님들은 이 형사소추의 문제가 가능한가? 또는 형사소추가 무력(無力)해 진다면 그 무력(無力)함의 이유를 군대가 확인하고 회복시켜 형사소추를 하게 할 수가 있는 것인가? 아니면 다른 방도는 없는 것인가를 아주 심도 있게 생각하는 계기를 삼아야 한다고 본다. 이론적으로 통달하신 법학자들께서 이 문제를 입 닫고 계시거나, 또는 양심을 팔아먹는 소리를 한다거나, 아니면 한 통속이 되어서 자기들끼리 끼리 법해석을 주무르고 한다면, 국민에게 두고두고 지탄(指彈)을 받을 짓이라고 본다.

이 나라의 법치 국가를 세우기 위해 분명히 생각해야 하는 것은 형사소추를 불가능하게 만들고 있는 권력의 횡포 앞에서 대한민국 국군은 어떤 자세로 헌법을 수호(守護)해야 하는 지를 분명하게 석명(釋明)해야 할 것으로 본다.

대한민국 군대의 입장은 어디에 서 있어야 하는 가를 법적으로 찾아주고 그 내용을 모든 국민이 알고 있어야 한다.

그것이 곧 대한민국을 지켜나가는 현명한 길임을 우리는 확신하고자 한다. 이 법(法) 무림(武林)에 25급의 하수(下手)가 과연 뭐하는 짓인지, 어떤 짓인지를 알고 싶을 따름인 것이다.

<구국기도생각>http://www.onlyjesusnara.com/main.asp