1. 元老 헌법학자의 제언

'최후의 헌법수호자'인 국민이 일어나야 한다

金哲洙 명지대 석좌교수

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여당과 放送의 사법부 파괴

헌법재판소와 대법원이 국가보안법 폐지와 관련해 국가보안법의 合憲性을 확인하면서, 立法府(입법부)에 대해 국가보안법 폐지에 신중을 기할 것을 당부했다. 이에 대해 일부 여당 국회의원들이 헌법재판소와 대법원을 「守舊(수구)의 상징」이라고 비판하고 나섰다. 특히 金某 의원은 대법원의 국가보안법 合憲판결에 대하여 입에 담기 어려운 비방을 했다. 이는 대법원에 대한 모독이라는 생각마저 든다.

대법원이나 헌법재판소가 헌법을 보장하기 위해 국가보안법의 일방적인 폐지를 자제하도록 권고했음에도, 盧武鉉 대통령은 국가보안법의 폐지를 강조해 司法府(사법부)와 行政府(행정부)의 대립양상까지 나타나고 있다. 「法治主義의 위기」라는 걱정이 곳곳에서 나오고 있다. 물론 국민의 입장에서 재판에 대해 비판할 수는 있다. 법원도 신성불가침한 것이 아니기 때문에 확정된 판결에 대한 비판은 허용된다. 하지만 거기에도 한계는 있다. 외국에서는 법관의 면전에서 법정 질서를 모독하고, 재판장의 재판 진행을 방해하는 행위는 물론, 법원의 위신을 손상할 목적으로 허위 사실을 유포하거나 공연비방 행위를 한 경우에 처벌한다.

우리나라에서도 재판에 영향을 미칠 염려가 있거나, 영향을 미치게 하기 위한 집회 또는 시위는 금지된다. 재판에 간섭하는 사항을 내용으로 하는 청원도 허용하지 않고 있다.

이처럼 각국이 법정모욕 행위나 재판 방해 행위를 처벌하는 것은 司法府가 여론이나 多衆(다중)의 힘에서 독립하여 공정한 재판을 할 수 있게 하기 위한 것이다.
그런데 現 정부가 들어선 이후, 공영방송이 대법원의 만류에도 불구하고 재판 중인 피고인(宋斗律)의 일대기를 내보내면서 無罪 취지를 선전하는가 하면, 재판에 영향을 주기 위한 시민단체의 집회•시위도 많았다.


司法府 과거史 고백이라니?

급기야 여당 일각에서는 권위주의 정권 시절 司法府의 판결에 대한 「과거사」 고백을 추진하겠다고 나섰다. 아무리 좋게 보려 해도 정치권이 司法府마저 자신들의 코드에 맞게 길들이려는 것이 아닌가 하는 의구심을 지울 수 없다.

어느 고위 법관은 퇴임하면서 여론에 따른 재판이 유행하지 않을까 걱정했는데, 법관들도 時流에 따라 「코드 재판」을 하게 된다면 공정한 司法은 불가능하게 될 것이다. 더 나아가 헌법과 法질서를 수호해야 할 司法府의 기능도 부정될 것이다.

대법원의 국가보안법 관련 판결이 사회 일각으로부터 비판을 받는 것은 대통령부터 「法理」보다는 「역사 청산」을 강조하고 있기 때문이다. 법관은 法 논리에 따라 법조문에 근거해 재판해야 하는데, 법조인 출신인 대통령부터 헌법재판소와 대법원이 잇달아 合憲性을 확인한 현행 법률을 惡法이라고 하니, 피고인이 재판 거부까지 하는 게 아닌가? 司法府의 권위와 독립성이 風前燈火(풍전등화)의 위기에 놓여 있다.

司法權의 독립은, 특히 다른 국가기관인 行政府와 立法府로부터의 독립이 중요시 된다. 우리 헌법상 헌법재판소는 국회의 違憲 立法에 대해 違憲 선언을 할 수 있다. 법원은 행정부의 명령•규칙•처분의 違憲•違法性을 판단하여 적용을 거부할 수 있다. 이는 司法府가 立法府와 行政府를 견제하기 위한 것이다. 물론 行政府와 立法府도 헌법이 정한 방법에 따라 司法府를 견제할 수 있다. 이것이 三權分立이다.

司法府의 판결이 집권세력의 입맛에 맞지 않는다고, 대법원과 헌법재판소를 원색적으로 비난하고, 과거사 고백을 지렛대로 삼아 압박을 가하는 것은 헌법이 규정한 三權分立 정신에 반하는 것이다.

대통령은 헌법을 준수하고 헌법을 보장해야 할 책임을 지고 있다. 헌법재판소는 盧武鉉 대통령에 대한 탄핵심판 결정에서 대통령의 헌법 준수 의무를 누누이 강조했다. 하지만 盧武鉉 대통령은 헌법재판소의 충고를 무시하고, 대법원과 헌법재판소의 판결까지 부정해 가면서 「개혁」과 「청산」만을 부르짖고 있다.

일부에서는 지난번 盧武鉉 대통령에 대한 탄핵심판 당시, 헌법재판소가 盧武鉉 대통령에게 改悛(개전)의 情이 있는지 여부를 판단해 탄핵결정을 내렸어야 한다고 비판한다. 오늘날 대통령이 헌법에 대한 최종적 해석권을 가진 헌법재판소의 결정을 무시하고, 그 결정에 반하는 국가보안법 폐지를 고집하는 것은 권력분립주의, 법치주의, 입헌주의를 침해하는 것이다. 헌법재판소가 違憲 결정을 내린 법률들을 개정하는 것을 게을리 하는 국회의원들이, 헌법재판소가 合憲 결정을 내린 법률은 폐지하려 들면서, 헌법재판소나 법원을 守舊•保守로 매도하고 『청산의 대상』이라고 극언하는 것은, 작게는 법정모독 행위요 크게는 입헌주의와 법치주의를 침해하는 것이다.


帝王的 대통령제 타파할 기회 놓쳐

입헌주의와 법치국가의 先進國인 英美에서는 立法府나 行政府에 대한 「司法府의 우위」 원칙이 확립돼 있다. 과거 행정권이 우월했던 독일에서도 제2차 세계대전 후에는 헌법재판소의 우위가 보장되고 있다. 우리나라에서도 미국式인 사법부의 우위제도인 위헌법률심사제도와, 헌법재판소의 우위를 인정한 독일式 헌법재판소 제도를 도입하고 있다.

그러나 현실은 아직도 권위주의적 대통령제가 지배하고 있다. 대통령 말 한 마디가 여당을 움직이고, 국회 과반수를 차지한 여당이 야당과의 타협 없이 多數의 힘으로 제압하려 드는 현상은 法治主義와 立憲정치의 위기라고 하지 않을 수 없다.
이처럼 帝王的 대통령제가 횡행하는 이유는 헌법재판소와 법원이 헌법보장 기능을 다하지 못했기 때문이라고 하겠다.

盧武鉉 대통령의 違憲的 행태를 摘示(적시)하면서도 盧대통령에 대한 탄핵결정을 기각했던 헌법재판소는 帝王的 대통령제를 타파하고 입헌주의를 정착시킬 수 있는 千載一遇(천재일우)의 기회를 놓쳤다. 헌법에 따라 대통령을 면직할 수 있는 권한을 가진 헌법재판소가 현실 정치 논리에 밀려 盧대통령에 대한 탄핵결정을 회피한 결과, 帝王的 대통령제와 코드 정치는 더욱 기승을 부리게 됐다.

헌법재판소가 제16代 국회에서 헌법을 개정할 수 있는 절대 多數인 국회재적 3분의 2 이상의 多數로 가결된 盧대통령에 대한 탄핵소추를 기각한 것은 온당하지 못했다. 헌법재판소는 제17代 국회의원 선거에서 탄핵을 반대했던 여당이 多數 의석을 차지했다고 해서 民意가 盧대통령에 대한 탄핵에 반대하는 것으로 해석한 것 같다. 그러나 盧대통령에 대한 탄핵을 추진했던 한나라당•민주당•자민련의 득표가 열린당의 득표를 앞섰으므로 국민 多數는 탄핵을 지지했다고 보아야 했다.

헌법재판소가 대통령의 헌법위반 행위를 낱낱이 적시하면서도 그것이 탄핵할 만한 중대한 헌법위반이 아니라는 논리로 탄핵을 기각했던 것은 대통령 탄핵으로 올 정국 불안정을 걱정했기 때문인 것으로 보인다. 설사 탄핵 기각이 부득이 했다고 하더라도 헌법재판소가 대통령을 헌법재판소 재판정에 출두시켜 헌법 준수를 당부했다면, 盧대통령이 지금처럼 오만불손하게 헌법을 무시하지는 못했을 것이다.


盧대통령 임기 중 대법원•憲裁 장악 가능

이제 와서 대통령에 대한 탄핵을 얘기하는 사람들이 있다. 그러나 대통령을 무조건 추종하는 여당 의원이 재적 과반수를 차지하고 있기 때문에 탄핵소추는 이제 불가능한 일이 되고 말았다. 야당이 대통령에 대한 下野 권고결의案을 통과시키는 것도 불가능하다. 야당의 의석이 재적 과반수에 미치지 못하기 때문이다. 대통령과 行政府, 立法府에 대한 헌법재판소와 법원의 견제 기능은 앞으로 더욱 弱化될 것이다.

盧武鉉 대통령의 남은 임기 중에 尹永哲(윤영철) 헌법재판소장을 비롯해 헌법재판관 9명 가운데 7명이 퇴임하게 된다. 그 자리를 대통령, 여당 지배의 국회, 盧武鉉 대통령에 의해 새로이 구성되는 대법원이 추천하거나 選任한 사람들이 채우게 될 것이다.

대법원의 경우도 마찬가지다. 내년이면 대법원장을 비롯한 많은 대법관이 퇴임하고, 盧대통령 임기內에 모든 대법관이 교체될 예정이다. 새로운 대법원장과 대법관 임명 과정에서 親盧的인 「민주 사회를 위한 변호사 모임」 등에 가입해 있는 사람이 多數 지명될 것으로 보인다. 얼마 전 대법관 임명 과정에서 시민단체의 대법관 추천이 논란이 됐었는데, 앞으로는 그것이 관례화할 가능성이 있다.

제17代 국회에서 盧武鉉 대통령을 절대 추종하는 국회의원들이 多數 의석을 차지했고, 盧武鉉 대통령의 남은 임기 중 헌법재판소와 대법원까지 盧대통령과 「코드」가 맞는 법조인들이 장악하게 된다면, 사실상 권력분립 체제는 붕괴되어 버리고, 대통령 1人 독재의 망령이 되살아나지 않을까 걱정이다.

이처럼 머지않아 대통령이 국회는 물론 대법원과 헌법재판소까지 장악하는 一極(일극)체제가 구축되면, 과연 국가기관에 의한 헌법 보장이 가능할지 의문이다.
대통령은 취임 初부터 『惡法은 준수하지 않아도 된다』는 식의 주장을 해왔다. 그에 따르면 위헌적인 법률이 惡法이 아니라, 그가 생각하기에 舊시대의 법률은 다 惡法이라고 보는 것 같다.

盧武鉉 정권은 국가보안법을 폐지해도, 反헌법적 세력에 대해서는 형법으로 다스릴 수 있다고 주장하고 있으니, 이는 사실과 다르다. 형법으로는 북한에 의한 내부 교란이나, 主思派의 선전•선동•고무•찬양 행위를 막을 수 없다. 反헌법 세력들을 범죄단체조직죄나 내란예비음모죄로서 단죄하는 것은 類推(유추)해석을 하는 것이기에 헌법에 위반될 가능성이 크다.

南北연합, 또는 「낮은 단계의 연방제」를 위한 법률이 제정되거나, 헌법상 영토 조항을 없애는 헌법 개정이 발안될 수 있다.

現 집권 세력이 앞으로 20년 장기 집권을 구상하고 있다는 일각의 관측은 망상만은 아닌 것 같다. 민족공조를 주장하는 통일지상주의자, 북한의 人權탄압에는 눈을 감으면서 남한의 과거 人權탄압을 청산하겠다는 자칭 진보세력, 북한을 국가로 인정하면서 北核개발을 허용하겠다는 親北행위자 등이 발호하고 있는 터에, 그들이 언론기관과 교육기관을 독점적으로 장악하게 되면 장기집권은 얼마든지 가능할 것이다. 더 나아가 全敎組에 의한 역사교육•인간교육, 민노총 등이 주장하는 反재벌정책이 승리하는 경우 한국의 좌경화 내지는 북한과의 동질화, 공산통일까지 가능할지 모른다.


최후의 수단으로 저항권 행사 가능

이런 암담한 장래가 현실화되는 것을 막고, 대한민국 헌법을 수호하고 자유민주주의와 시장경제를 수호하기 위해서는 국민의 힘이 절실히 요망된다. 국민은 「최후의 헌법수호자」로서 헌법 보장에 앞장서야 한다.

국민은 헌법을 침해하고 파괴하는 공무원, 국가기관에 대하여 감시하고 비판할 뿐만 아니라, 그들에 대한 파면 청원을 할 수 있다. 현재 여당 정치인들의 세계관도 획일적이지는 않다. 따라서 나라를 걱정하는 국민들은 여당의원들과의 접촉과 설득을 통해 그들을 계몽해야 한다. 야당에 대해서는 야당답게 헌법 수호 활동에 나서도록 독려해야 한다. 그리고 이에 호응하지 않는 국회의원들은 다음 총선 때 표로 심판해야 한다.

만일 정부가 현행 헌법을 改惡하려 든다면, 그때는 온 국민이 일어나 적극 반대해야 한다. 현행 헌법은 우리 憲政史上 가장 민주적인 헌법이다. 이 헌법만 잘 적용하면 우리는 자유민주주의와 시장경제를 꽃피울 수 있다.

헌법을 개정하기 위해서는 국회 재적 3분의 2 이상의 찬성을 얻은 뒤, 국민투표에서 유권자 과반수의 투표와 투표자 과반수의 찬성을 얻어야 한다. 국민은 현행 헌법이 보장하고 있는 자유민주주의와 시장경제 체제를 후퇴시키는 헌법개정에 대해서는 적극적으로 반대운동을 벌여 헌법개정을 무산시켜야 한다.

국민은 헌법 보장을 위한 최후의 수단으로 저항권을 행사할 수 있다. 국가권력이 違憲•不法的으로 행사되는 경우에는 저항권을 행사하여 헌법을 수호해야 한다. 우리의 자유민주 체제를 지켜낼 수 있는지 여부는 온 국민의 헌법 수호 의지에 달려 있다.

한 개인은 무력할지라도 국민 개개인의 의지를 모으면 그 힘은 엄청나게 커진다. 법적으로 구속력이 없더라도 대한민국의 正體性을 훼손하는 국회의원에 대해서는 소환 운동을 벌이고, 다음에는 반드시 낙선된다는 것을 경고함으로써 국회의원의 違憲행위를 막아야 한다. 국민다수 여론의 힘으로 帝王的 대통령제를 견제해야 한다.●
(월간조선)
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2. 엽기적인 북한 헌법 서문


배진영

최근 기자는 1998년 9월5일 개정된 북한 헌법(이른바 조선민주주의인민공화국 사회주의헌법)을 살펴보았다. 1972년 12월 제정되고 1992년 개정되었던 이른바 조선민주주의인민공화국 사회주의헌법은 1998년 개헌을 통해 국가주석제를 폐지하고 최고인민회의 상임위원장으로 하여금 국가를 대표하게 하며, 정무원의 명칭을 내각으로 환원하는 등 헌법 차원에서 김정일의 정권 상속을 마무리하였다.

이른바 조선민주주의인민공화국 사회주의헌법의 서문(우리 헌법의 前文에 해당)은 한 마디로 '엽기적'이었다. 대개의 경우 헌법 前文은 그 나라의 독립투쟁이나 혁명의 역사적 의미를 상기하면서 그 나라가 지향하는 理想을 제시하기 마련이다. 미국, 프랑스, 독일 등 선진민주국가들의 헌법 前文은 물론, 과거 중공헌법이나 브레즈네프 헌법, 스탈린 헌법, 동독 헌법 등을 보아도, 그 시대의 국민들이 공통적으로 지향하는(혹은 지향한다고 주장하는) 理想이 담겨 있다.
그러나 북한 헌법 서문은 어떠한 理想도 제시하지 못하고 있었다. 대신 북한 헌법 서문은 이미 죽은 김일성에 대한 찬양으로 가득차 있었다. 스스로 '김일성 헌법'이라고 밝히고 있는 북한헌법은 行狀헌법, 우상화 헌법, 엽기 헌법이었다. 북한 헌법 서문과 제1장 <정치>의 일부를 소개한다.

서　　　문

　조선민주주의인민공화국은　위대한　수령　김일성 동지의　사상과　령도를 구현한　주체의　사회주의조국이다．
　위대한　수령　김일성 동지는　　조선민주주의인민공화국의　창건자이시며 사회주의조선의　시조이시다．
　김일성 동지께서는　영생불멸의　주체사상을　창시하시고　그　기치밑에　항일혁명투쟁을　조직령도하시여　영광스러운　혁명전통을　마련하시고　조국광복의　력사적 위업을　이룩하시였으며　정치，경제，문화，군사　분야에서　자주독립국가건설의　튼튼한　토대를　닦은데　기초하여　조선민주주의인민공화국을　창건하시였다．
　김일성 동지께서는　주체적인　혁명로선을　내놓으시고　여러　단계의　사회혁명과　건설사업을　현명하게　령도하시여　공화국을　인민대중중심의　사회주의 나라로，자주，자립，자위의　사회주의국가로　강화발전시키시였다．
　김일성 동지께서는　국가건설과　국가활동의　근본원칙을　밝히시고　가장　우월한　국가사회제도와　정치방식，사회　관리체계와　관리방법을　확립하시였으며　사회주의조국의　부강번영과　주체혁명위업의　계승완성을　위한　확고한　토대를　마련하시였다．
　김일성동지께서는　<이민위천(以民爲天)>을　좌우명으로　삼으시여　언제나　인민들과　함께　계시고　인민을　위하여　한평생을　바치시였으며　숭고한　인덕(仁德)정치로　인민들을　보살피시고　이끄시여　온　사회를　일심단결된　하나의　대가정으로　전변(轉變)시키시였다．
　위대한　수령　김일성 동지는　민족의　태양이시며　조국통일의　구성이시다．김일성 동지께서는　나라의　통일을　민족지상의　과업으로　내세우시고　그　실현을　위하여　온갖　로고와　심혈을　다　바치시였다．
　김일성 동지께서는　공화국을　조국통일의　강유력한　보루로　다지시는　한편　조국통일의　근본　원칙과　방도를　제시하시고　조국통일운동을　전민족적인　운동으로　발전시키시여　온　민족의　단합된　힘으로　조국통일위업을　성취하기　위한　길을　열어놓으시였다．
　위대한　수령　김일성 동지께서는　조선민주주의인민공화국의　대외정책의　기본리념을　밝히시고　그에　기초하여　나라의　대외관계를　확대발전시키시였으며　공화국의　국제적권위를　높이　떨치게　하시였다．김일성 동지는 세계정치의　원로로서　자주의　새시대를　개척하시고　사회주의운동과　쁠럭불가담운동의　강화발전을　위하여，세계　평화와　인민들사이의　친선을　위하여　정력적으로　활동하시였으며　인류의　자주위업에　불멸의　공헌을　하시였다．
　김일성 동지는　사상리론과　령도예술의　천재이시고　백전백승의　강철의　령장이시였으며　위대한　혁명가，정치가이시고　위대한　인간이시였다．
　김일성 동지의　위대한　사상과　령도업적은　조선혁명의　만년재보이며　조선민주주의인민공화국의　륭성번영을　위한　기본담보이다．
　조선민주주의인민공화국과　조선인민은　조선로동당의　령도밑에　위대한　수령　김일성동지를　공화국의　영원한　주석으로　높이　모시며　김일성 동지의　사상과　업적을　옹호고수하고　계승발전시켜　주체혁명위업을　끝까지　완성하여 나갈것이다．
　조선민주주의인민공화국　사회주의헌법은　위대한　수령　김일성 동지의　주체적인　국가건설사상과　국가건설업적을　법화한　김일성헌법이다．

제　１　장　　정　　　치

　제１조　조선민주주의인민공화국은　전체　조선인민의　리익을　대표하는　자주적인　사회주의국가이다．
　제２조　조선민주주의인민공화국은　제국주의침략자들을　반대하며　조국의　광복과　인민의　자유와　행복을　실현하기　위한　영광스러운　혁명투쟁에서　이룩한　빛나는　전통을　이어받은　혁명적인　국가이다．
　제３조　조선민주주의인민공화국은　사람중심의　세계관이며　인민대중의　자주성을　실현하기　위한　혁명사상인　주체사상을　자기　활동의　지도적지침으로　삼는다．
　제４조　조선민주주의인민공화국의　주권은　로동자，농민，근로인테리와　모든　근로인민에게　있다．
　근로인민은　자기의　대표기관인　최고인민회의와　지방　각급　인민회의를　통하여　주권을　행사한다．
　제５조　조선민주주의인민공화국에서　모든　국가기관들은　민주주의중앙집권제원칙에　의하여　조직되고　운영된다．
제８조　조선민주주의인민공화국의　사회제도는　근로인민대중이　모든것의　주인으로　되고있으며　사회의　모든것이　근로인민대중을　위하여　복무하는　사람중심의　사회제도이다．
　국가는　착취와　압박에서　해방되여　국가와　사회의　주인으로　된　로동자，농민，근로인테리와　　모든　근로인민의　리익을　옹호하며　보호한다．
　제９조　조선민주주의인민공화국은　북반부에서　인민정권을　강화하고 사상，기술，문화의　３대혁명을　힘있게　벌려　사회주의의　완전한　승리를　이룩하며　자주，평화통일，민족대단결의　원칙에서　조국통일을　실현하기　위하여　투쟁한다．
제１０조　조선민주주의인민공화국은　로동계급이　령도하는　로농동맹에　기초한　전체　인민의　정치사상적통일에　의거한다．
　국가는　사상혁명을　강화하여　사회의　모든　성원들을　혁명화，로동계급화하며　온　사회를　동지적으로　결합된　하나의　집단으로　만든다．
　제１１조　조선민주주의인민공화국은　조선로동당의　령도밑에　모든　활동을　진행한다．
제１２조　국가는　계급로선을　견지하며　인민민주주의독재를　강화하여　내외적대분자들의　파괴책동으로부터　인민주권과　사회주의제도를　굳건히　보위한다．
　제１３조　국가는　군중로선을　구현하며　모든　사업에서　우가　아래를　도와주고　대중속에　들어가　문제해결의　방도를　찾으며　정치사업，사람과의　사업을　앞세워　대중의　자각적열성을　불러일으키는　청산리정신，청산리방법을　관철한다．
　제１４조　국가는　３대혁명붉은기쟁취운동을　비롯한　대중운동을　힘있게　벌려　사회주의건설을　최대한으로　다그친다．

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3. 노무현의 '국가연합'발언은 헌법위반


배진영




노무현 대통령은 지난 24일 방송기자클럽 회견에서 ‘통일수도’ 문제와 관련 “통일수도는 대단히 상징적으로 만들어질 것”이라면서 “판문점이나 개성 어디 일대에 서울이나 평양보다 규모가 작고 상징적으로 국가연합의 사무국, 의회 등이 만들어지고 대부분의 권한과 행정은 지방정부(양국 정부)에서 각기 해갈 것”이라고 말했다.

여기서 주목되는 것은 노무현 대통령이 '국가연합'이라는 말을 사용한 점과, '대부분의 권한과 행정'을 담당하는 '지방정부'의 존재를 언급하고 있다는 점이다.

사실 노태우 정권의 '한민족공동체 통일방안'에서 '남북연합' 단계를 성정한 이래 우리 정부는 통일에 이르는 과정에서 일종의 '연합'단계를 설정해 왔다.

그러나 '남북연합'이 북한의 '국가성'을 전제로 하는 '국가연합'을 의미하는 것은 아니었다.

국토통일원이 1989년 내놓은 <한민족공동체 통일방안>에서는 '남북연합은 1민족 2국가를 의미하는 국가연합이 될 수 없으며, 분단상황하 에서 완전한 통일실현시까지 통일을 추구하는 '잠정적 관계'라는 점에서 특수한 결합형태라고 하겠다'고 밝혔다.

국제법 학자인 김명기 전 명지대 교수는 남북한이 남북연합이나 '낮은 단계의 연방' 구성에 합의하고 이에 관한 조약을 체결할 때, '대한민국이 자신의 국가성을 인정하면서 북한을 국가로 승인하지 아니할 경우에는 대한민국이 북한을 국가로 승인하는 것이 아니므로 남북한의 연합(연방)은 완전한 의미의 '국가연합(confe dera tion)'이 아니며 , 이는 우리 헌법 제3조(대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다)에 위반되지 아니하지만, 대한민국이 북한을 국가로 승인할 경우에는 남북한의 연합(연방)은 완전한 의미의 '국가연합'이며, 이는 우리 헌법 제3조에 위반된다'고 주장한 바 있다 (월간조선 2001년 4월호 <연합제 혹은 낮은 단계의 연방제案의 違憲性 여부 - 『북한을 실체가 아닌 國家로 인정하면 헌법 위반』).
원로 헌법학자인 허영 전 연세대 교수도 '북한을 국가로 승인하는 내용의 언급을 하거나 그런 내용의 조약을 체결해서는 아니 된다. 북한은 휴전선 以北지역에 實在하는 또 다른 통치집단이기 때문에 우리와 대화하고 조약을 체결하는 당사자로 인정할 수는 있어도 절대로 국가로 승인해서는 아니 된다'고 단언했다 (월간조선 2002년 6월호 <對北 정책의 憲法的 한계>).


국회의 공청회를 거쳐 만들어지고, 국회의 결의에 의해 정당성을 얻은 한민족공동체 통일방안은 김영삼 정권에도 그대로 계승됐다.

DJ는 2001년 평양회담에서 ''연합제案'과 '낮은 단계의 연방제案'이 서로 공통성이 있다고 인정하고 앞으로 이 방향에서 통일을 지향시켜 나가기로 하였다'고 규정하고 있는 6-15공동선언에 합의했다.
그는 당초에는 '연합제案'에 대해 자신이 전부터 주장해 오던 '3단계 통일론'에 의한 것이라고 주장했다 (2001년 6월16일 국무회의), 그러나 공식적으로 국가정책으로 채택되지 않은 私案을 가지고 공동선언에 합의했다는 비판에 부딪치자 그는 '노태우 정권 시절의 '남북연합'과 똑 같은 것'이라고 빠져나갔다 (2001년 6월17일 이회창 한나라당 총재와의 회견). 당시 통일부에서도 '우리 정부의 공식적인 통일방안은 노태우 정권 이래의 '한민족공동체 통일방안''이라고 밝혔다.
참고로 DJ의 3단계 통일론은 2~3단계에 대해선 구체적 설명 없이 1단계 국가연합 단계와 관련, ▲남·북한 지도자들의 정치적 결단만 있으면 바로 진입할 수 있으며 ▲연합정상회의, 연합각료회의와 그 사무국, 연합의회 등이 필요하다는 내용으로 되어 있다. 그는 평소 한반도 정세만 호전되면 국가연합은 불과 수년 내에도 성사될 수 있을 것이라고 말해왔다.

그런데 노무현 대통령의 입에서 '국가연합'이라는 말이 나온 것이다. 그의 발언은 김대중 전 대통령의 ‘국가연합-->연방-->통일’이라는 3단계 통일론에 근거한 것으로 보인다.
그가 말하는 '국가연합'이 북한의 '국가성'을 전제하는 것이라면, 그것은 앞에서 살펴 본 것처럼 우리 정부의 공식적인 통일방안인 '한민족공동체 통일방안'과 배치되는 것일 뿐 아니라, 대한민국을 한반도에서의 유일합법정부로 선언하고 있는 헌법 제3조에 반하는 것이다.

노무현 대통령이 '대부분의 권한과 행정'을 담당하는 '지방정부'의 존재를 언급하고 있는 점도 주목된다. '지방정부'라는 용어는 단순한 '국가연합' 단계를 넘어 하나의 중앙정부(연방정부) 아래에서나 가능한 표현이기 때문이다 (EU와 같은 '국가연합' 단계에서 영국,프랑스, 독일을 '지방정부'라고는 하지 않는다. EU는 '주권국가들의 연합체'이지, 중앙정부나 연방정부는 아니기 때문이다. 반면에 미국,독일, 러시아, 스위스 등 연방국가에서 연방을 구성하는 州정부는 '지방정부'로 표현한다).

만일 노무현 대통령의 '지방정부'발언이 '연방제'를 염두에 두고 있는 것이라면, 이 또한 위헌이라는 비판을 면할 수 없다. 헌법상 한반도의 유일합법정부인 대한민국을 헌법상 반란집단인 김정일 정권과 동열인 '지방정부'로 보는 것부터 대한민국 대통령이 할 말은 아니기 때문이다.

허영 전 연세대 교수는 '우리 헌법이 수용할 수 있는 통일국가의 실체적인 한계는 자유민주적인 통일 국가이거나, 아니면 기껏해야 국가연합의 차원을 넘어설 수 없다. 국가연합은 주권의 포기를 전제로 하지 않기 때문이다'면서 '그 단계를 넘어서 하나의 통일국가를 건설하는 단계에 들어서는 순간부터는 자유민주적 기본질서에 맞아야 한다는 헌법적 제약을 피해 갈 수 없다. 對北정책을 추진하고, 북한과 대화하고 협상하며 교류하는 과정에서 政略的으로라도 통일 후의 정치체제에 관해서 개방적인 자세를 취함으로써 자유민주주의 기본질서를 훼손하거나 포기할 수 있다는 입장을 취하는 것은 결코 헌법적으로 허용되지 않는다'고 했다 (앞의 글).

결국 노무현 대통령의 '국가연합'발언은 그것이 '국가연합'을 의미하건,'연방제'를 의미하건 간에 위헌이라는 비판을 면할 수 없을 것이다.

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4. 『북한을 실체가 아닌 國家로 인정하면 헌법 위반』


김명기

* 노무현 대통령의 '국가연합'발언의 위헌성에 대한 이해를 돕기 위해 김명기 전 명지대 교수가 월간조선 2001년 4월호에 기고한 글을 전재한다.

現 정부의 공식적 통일방안은 YS시절의 「민족공동체 통일방안」

6·15 남북공동선언은 제2항에서 『南과 北은 나라의 통일을 위한 南側의 「연합제案」과 北側의 「낮은 단계의 연방제案」이 서로 공통성이 있다고 인정하고 앞으로 이 방향에서 통일을 지향시켜 나가기로 하였다』고 선언 하고 있다.
이에 대해 오늘날 『「연합제」 또는 「낮은 단계의 연방제」의 채택은 북 한이 對南적화통일전략을 포기하지 아니하는 한 채택할 수 없는 것』이라는 보수세력의 주장과 『연방제 통일을 실현해야 한다』는 급진세력의 주장이 대립되어 있다.

보수 세력의 주장은 첫째, 연방제의 채택은 북한에 의한 적화통일의 우려가 있다는 것, 둘째, 연방제의 채택은 북한을 국가로 승인하는 것으로 되어 이는 우리 헌법 제3조에 규정된 「영토조항」에 저촉되어 違憲(위헌)이라는 것이다.

제6공화국 정부가 1989년 제시한 「한민족공동체 통일방안」은 통일을 단계 적 과정으로 보고 그 제2단계인 중간과정으로 「남북연합」을 형성하도록 하고 있다. 이 「한민족공동체 통일방안」은 文民정부 시절인 1994년 8월1 5일 「3단계·3기조 통일정책」을 내용으로 하는 「민족공동체 통일방안」 으로 수정, 보완되었다.

金大中 대통령은 취임 이래 이른바 「햇볕정책」을 추진해 왔으나, 「민족 공동체 통일방안」의 승계 여부에 관한 대통령의 명시적 의사표명은 없었다 . 그러나 林東源(임동원) 당시 통일부 장관은 1999년 10월 26일 국회 본회 의에서 『「국민의 정부」는 남북연합의 제도화를 모색하고 있다』고 답변 한 바 있으며, 朴在圭(박재규) 통일부 장관은 2000년 6월22일 국회 통일외 교통상위원회에서 『現 정부의 통일방안은 「민족공동체 통일방안」을 계승 한 것』이라고 답변한 바 있다.

따라서 오늘에 있어서 우리측의 공식적 통일방안은 「민족공동체 통일방안 」이며, 이 통일방안은 남북연합을 내용으로 하는 종전 정부의 통일방안과 다를 바 없는 것이다. 이를 「남북공동선언」 제2항은 「南側의 연합제案」이라고 표시하고 있다.「연합제案」이란 표현은 「남북공동선언」에서 처 음으로 사용된 것이다.

1960년대 「남북연방제 통일방안」으로 처음 제의되었던 북한의 연방제 통 일방안은 1970년대의「고려연방제 통일방안」을 거쳐, 1980년대의 「고려민 주연방제 통일방안」으로 일단 완성되었다.

金日成은 1980년 10월10일 노동당 제6차 대회에서 행한 중앙위원회 사업총 화보고를 통해 연방제에 관한 「10大 施政(시정)방침」을 발표했다. 여기서 金日成은 종래 「과도적 조치」로서 주장하던 연방제를 「통일된 연방국가 」로 변경하여 주장하였다. 1991년 1월1일 金日成은 신년사를 통해 기존의 「통일 완성형 연방제 案」은 「점진적 또는 단계적 연방제案」으로 수정 될 수도 있다는 제의를 했다.

1997년 8월4일 金正日은 통일문제에 관한 북한의 입장을 집약한 「위대한 수령 金日成 동지의 조국통일 遺訓(유훈)을 철저히 관철하자」라는 논문에 서 「조국통일 3大 원칙」, 「고려민주연방공화국 창립방안」, 「全민족 大 단결 10大 강령」을 「조국통일 3大헌장」으로 규정하였다.

2000년 6·15 남북공동선언 제2항에서 北側은 「낮은 단계의 연방제案」이 라는 용어를 처음으로 사용했다. 이 「낮은 단계의 연방제안」은 1991년 1 월1일 金日成의 신년사를 통해 제시되고 1997년 8월4일 金正日의 「8·4 勞作(노작)」을 통해 확인된 연방제를 의미하는 것이다.

2000년 10월6일 북한은 「고려민족연방공화국 창립방안 제시 20돌 기념 평 양시 보고회」에서 안경호 祖平統 서기국장을 통해 『「낮은 단계의 연방제 」는 「1민족·1국가·2제도·2정부」의 원칙에 기초하되 남북의 現 정부가 정치·군사·외교권을 비롯한 현재의 기능과 권한을 그대로 보유한 채 민 족통일기구를 구성하는 것』이라고 발표했다.

南側의 「연합제案」과 北側의 「낮은 단계의 연방제案」의 공통성은 「연 방제의 채택」에 있다. 우리측의 「남북연합」은 연합기구의 구체적인 권한 과 기능에 따라 그 성격이 달라지겠지만 넓은 의미의 연방제의 한 형태임을 부인할 수 없으므로 이 방안은 北側의 「낮은 단계의 연방제案」과 같이 연방제의 채택을 제의한 것이다.
「연합제案」 또는 「낮은 단계의 연방제案」의 違憲性(위헌성) 여부를 검 토하기 위해서는 먼저 「남북기본합의서」체결의 위헌성 여부를 검토해 보 아야 한다.

국제법상 국가승인의 효과는 「상대적」인 것이다. 예컨대 대한민국은 대한 민국을 국가로 승인한 국가(예컨대, 미국)와의 관계에서 국가이나, 대한민 국을 국가로 승인하지 아니한 국가(예컨대, 쿠바)와의 관계에서 국가가 아 니다. 이와 마찬가지로 북한은 북한을 국가로 승인한 국가(예컨대, 중국)와 의 관계에서 국가이나 북한을 국가로 승인하지 아니한 국가(예컨대, 미국) 와의 관계에서 국가가 아니다. 따라서 대한민국은 대한민국을 국가로 승인 하지 아니한 북한과의 관계에서 국가가 아니며, 북한은 북한을 국가로 승인 하지 아니한 대한민국과의 관계에서 국가가 아닌 것이다.

南과 北은 「남북기본합의서」의 체결로 각기 상대방을 국가로 승인한 것이 아니다. 南과 北은 「남북기본합의서」의 체결로 각기 상대방을 국가로 승 인하는 효과를 배제하기 위해 同 합의서에 『쌍방 사이의 관계는 「나라와 나라 사이의 관계」가 아닌 「통일을 지향하는 과정에서 잠정적으로 형성 되는 특수관계」』라고 규정하고 있다(前文). 여기서 「나라와 나라 사이의 관계」가 아니라는 것은 대한민국의 입장에서 보면 대한민국은 국가이나 북한은 국가가 아니고, 또한 북한의 입장에서 보면 북한은 국가이나 대한민 국은 국가가 아니라는 뜻이다.

그러면 대한민국의 입장에서 볼 때 북한의 法的 實體는 무엇이고, 북한의 입장에서 볼 때 대한민국의 법적 실체는 무엇인가? 「남북기본합의서」는 이에 관해 어떠한 규정도 두고 있지 않다. 그러므로 남북한의 법적 실체는 일반 국제법에 의해 규명되어야 한다.

대한민국의 입장에서 볼 때 대한민국은 「중앙적 법률상의 정부(de jure c entral government)로 구성된 실체」, 즉 「국가」이고, 북한은 「지방적 사실상의 정부(de facto loeal government)로 구성된 실체」, 즉 「交戰단 체(belligerency)」인 것이다. 장차 대한민국과 북한 간에 평화협정이 체결 되게 되면 북한의 법적 실체는 「叛徒단체(insurgency)」로 변화하게 한다. 「남북기본합의서」의 체결로 南과 北은 각기 상대방을 「민족공동체의 구 성원」으로 인정한 것이다. 그러나 여기 「민족공동체의 구성원」이란 개념 은 법학적 개념이 아니라 사회학적·정치적 개념인 것으로, 이는 법적 개념 인 국가의 승인과 무관한 것이다.

요컨대, 南과 北은 「남북기본합의서」의 체결로 각기 상대방을 국가로 승 인한 것이 아니다. 따라서 대한민국은 「남북기본합의서」의 체결로 북한을 국가로 승인한 것이 아니므로, 이는 우리 헌법 제3조의 영토조항에 위반되 지 아니하는 것이다(헌법재판소 決定 1997. 16, 92헌바6·26, 「93헌바 34 ·35·36 참조).



북한을 국가로 승인하는 연합제案은 違憲

남북한이 南側의 「연합제案」이나 北側의 「낮은 단계의 연방제案」, 혹은 兩者(양자)를 절충한 방안에 의해 연합 또는 연방을 구성하기로 할 경우 이에 관한 남북한 간의 합의의 법적 성격은 「조약」이 될 것이다. 이 때 정해지게 되는 南과 北의 법적 지위는 다음과 같은 두 개의 유형 중 하나일 것이다.

첫째, 대한민국이 자신의 국가성을 인정하면서 북한을 국가로 승인하지 아 니하고, 북한도 그들의 국가성을 인정하면서 대한민국을 국가로 승인하지 아니한다. 이 경우는 대한민국이 북한을 국가로 승인하는 것이 아니므로 남 북한의 연합(연방)은 완전한 의미의 「국가연합(confederation)」이 아니며 , 이는 우리 헌법 제3조에 위반되지 아니한다.

둘째, 남북한이 상대방을 국가로 승인한다. 이 경우는 대한민국이 북한을 국가로 승인하는 것이므로 남북한의 연합(연방)은 완전한 의미의 「국가연 합」이며, 이는 우리 헌법 제3조에 위반된다.

「민족공동체 통일방안」은 다음과 같이 남북연합에 있어서 남북한의 관계 를 「국가간의 관계」로 보고 있지 않다.

< 이러한 기본적인 틀 안에서 南과 北은 「민족공동체」라는 하나의 지붕 밑에 연합의 형태로 연계됨으로써 잠정적으로 「국가 간의 관계」가 아닌 「민족 내부의 특수관계」를 가지게 되며, 안으로는 상호 간의 관계를 협의 ·조절하고 밖으로는 소모적 경쟁을 지양하고 민족이익을 추구해 나갈 수 있을 것이다.

남북연합은 1민족 2국가를 의미하는 국가연합이 될 수 없으며, 분단상황하 에서 완전한 통일실현시까지 통일을 추구하는 「잠정적 관계」라는 점에서 특수한 결합형태라고 하겠다(국토통일원, 「한민족공동체 통일방안」, 19 89, pp. 24-25).

이상과 같이 「한민족공동체 통일방안」이나 「민족공동체 통일방안」에 의 하면 「민족공동체헌장」을 채택하여 남북연합을 형성하는 경우에도 대한민 국이 북한을 국가로 승인하는 것은 아니므로 남북연합의 채택은 우리 헌법 제3조에 위반되지 아니한다. 「낮은 단계의 연방제」의 경우 南과 北이 각 기 상대방을 국가로 승인하는 것인지에 관해 北側이 아직까지 어떤 제의도 한 바 없으므로 이는 명백하지 않다.●

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5. 이석연 변호사가 말하는 '헌법적 가치'


배진영




前 경실련 사무총장 李石淵(이석연) 변호사를 인터뷰했다 (월간조선 10월호 게재 예정). '헌법 등대지기','헌법 지킴이'라는 별명의 소유자답게 시민운동, 성장과 분배, 자유와 평등, 사법개혁, 정치-사회 개혁, 통일, 노무현 정부의 통치행태 등 모든 현안들에 대해 철저히 '헌법'의 눈으로 보는 것이 인상적이었다.
이석연 변호사는 자신이 '보수주의자'로 규정되는 것을 거부했다. 그는 '끊임없이 개혁을 추구하되, '헌법적 가치'를 기준으로 개혁을 하자는 것이 나의 주장'이라고 강조했다. 그 자신은 '보수주의자'로 규정되는 것을 거부했지만, 그는 우리가 '保守'해야 할 '헌법적 가치'가 무엇인지를 명쾌하게 제시했다.

<제가 생각하는 우리 헌법의 기본 가치는 시민 개개인이 「인간으로서의 존엄과 가치」를 보장받고 , 행복추구권이 최대한 보장되는 것입니다. 이를 위해 우리 헌법은 정치적으로는 자유민주주의를,경제적으로는 시장경제를, 그리고 그 수단으로서 適法節次(적법절차) 내지 法治主義(법치주의)를 채택하고 있습니다.
이러한 가치들은 우리 헌법만이 채택하고 있는 것이 아니라, 지금까지 인류가 채택해 온 제도 가운데 최선의 것입니다. 이를 대체하려는 그 어떤 시도도 실패했습니다. 이는 헌법에 손을 댈 경우에도 절대로 바꿀 수 없는 「헌법개정의 한계사항」입니다.
제 주장은 그러한 테두리 안에서 변화와 개혁을 추진해야 한다는 것입니다. 저는 시민운동이 헌법적 가치를 무시하는 국가권력, 대기업 등 사회집단과 항상 긴장과 갈등 관계를 유지하면서 비판하기 위해서는 시민운동단체 스스로가 먼저 「헌법적 가치」를 준수해야 한다고 생각합니다. 「헌법적 가치」를 무시하는 시민운동은 「시민운동」이 아니라 「정치투쟁」입니다.
그동안 제가 일부 시민운동에 대해 비판을 가했던 것도 「헌법적 가치」를 무시하는 시민운동은 문제가 있다고 생각했기 때문입니다.>
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6. 헌법은 마치 방패와 같다


라드부르흐




헌법은 마치 방패와 같다. 지나간 전투의 흔적이 많으면 많을수록, 그 保持者에게는 더욱 사랑스러운 것이다.
그리고 헌법은 또한 軍旗와 같다. 칼에 찔리고 탄환에 찢기면 찢길수록, 명예와 神聖이 더해지는 것이다.

배진영 注) 구스타프 라드부르흐- 독일의 법학자
[ 2003-01-31, 03:14 ]
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7. 미국 헌법 이야기


조갑제




유명한 미국 다큐멘터리 영화 감독이 이야기하는 것을 들은 적이 있습니다. 미국 사람들이 발명한 것들 가운데 가장 아름다운 것 세 가지는 헌법, 야구, 재즈라고 했습니다. 미국 헌법은 미국의 독립이 선포된 11년 뒤인 1787년에 기초되었습니다. 기초위원들은 일흔세 명이었습니다. 이들의 평균연령은 마흔두 살이었고 농부, 상업가, 변호사, 은행가, 학자 등 직업이 다양했습니다. 이들은 존 록과 몽테스큐의 작품을 많이 읽었고 독립전쟁에 참여하 투사들이기도 했습니다. 펜실배니아주의 대표인 존 딕킨슨이란 사람은 「경험이 우리의 유일한 안내자」라고 말했습니다.

그는 또 이성은 우리를 오도할 수 있다고 했습니다. 이 말은 새겨 들어볼 만한 내용입니다. 인간 이성이란 것이 엄청 고귀하게 보이지만 그것을 너무 믿어버리면 인간이 독선에 빠질 위험이 있다는 것을 미국의 헌법기초위원들은 알고 있었던 것입니다. 그들은 경험을 이성보다도 더 중요하게 생각했습니다. 영국에서 꽃핀 경험철학과 프랑스와 독일에서 발달한 이성철학의 차이를 여기서 보는 듯합니다.

경험이 중요하다는 뜻은 현실의 중요성과 실천력의 중요성, 그리고 실용정신의 중요성을 뜻하는 것입니다. 미국헌법의 기초에 중심적 역할을 한 사람은 제임스 메디슨이었습니다. 그는 서른 여섯 살의 젊은 법률가였습니다. 20년 뒤 대통령이 되는 메디슨은 몸이 허약하고 부끄럼 타는 사람이었지만 헌법기초에 필요한 배경지식을 누구보다도 많이 갖고 있었습니다.

미국 헌법 기초위원들은 정부의 기본 구조와 작동원리에 대해서는 쉽게 합의했습니다. 정부는 국민들의 합의에 의하여 만들어져야 한다는 것, 그리고 사회는 다수의 독재로부터 보호되어야 한다는 것, 어떤 특정 집단이 권력을 독점하지 못하도록 반드시 균형과 견제의 원칙에 의해서 정권이 관리되어야 한다는 것, 중앙집권적인 권력이 필요한 것은 사실이지만 모든 권력은 남용되기 마련이라는 것 등등에 합의하였습니다.

메디슨은 국민들이 모두 천사라면 정부가 필요 없을 것이라고 했습니다. 이 세상에서 가장 선량하게 보이는 사람도 이기적일 수밖에 없다면 정부는 인간의 선의와 덕성만 믿고서는 세워질 수 없다는 것입니다. 정부는 기본적으로 인간의 행동을 규제하기 위하여 만들어진 것이고 이것은 인간의 본성을 반영한 조직이어야 한다고 매디슨은 말했습니다. 미국헌법의 기초자들, 즉 건국의 아버지들은 가만히 내버려두면 죄를 짓게 되는 인간들의 본성을 잘 다스려 이런 성향을 公衆의 이익이 되는 방향으로 돌려놓는 것이 정부의 역할이어야 한다고 생각했던 것입니다.

우리는 흔히 미국헌법이 理想을 담고 있다고 말합니다. 그러나 미국헌법을 기초한 사람들은 철저한 현실주의자였고 실용정신을 소중하게 여겼던 사람이란 점을 눈 여겨 보아야 합니다. 현실과 실천력, 그리고 실용정신에 기초한 이상을 담았기 때문에 미국헌법이 진실로 이상적인 것입니다. 실천이 뒷받침되지 않는 이상은 말장난에 불과합니다. 우리 헌법 前文과 미국헌법 前文을 비교하면 우리 헌법 前文이 훨씬 이상적이고 관념적인 표현으로 되어 있습니다.

미국헌법 前文에서는 미국의 국가적 목표를 민주주의란 단어를 쓰지 않고 정의내리고 있습니다. 미국의 국가적 목표는 공동체의 안전보장, 국민들의 복지증진, 그리고 정신적 자유의 신장이라고 정의했습니다. 우리 헌법 전문에는 민주개혁, 자유민주적 기본질서, 정의, 인도, 동포애, 세계평화 인류공영 같은 좋은 말들이 많이 들어 있습니다만 미국 헌법에는 복지, 안전보장 같은 실제적인 단어들이 들어 있습니다.

미국인들은 우리나라 사람들보다도 민주주의에 대하여 냉담한 것처럼 보이기도 합니다. 그들은 민주주의가 무슨 하느님이나 되는 것처럼 타는 목마름으로 부르짖는 그런 민주주의를 좋아하지 않았습니다. 민주주의는 우리가 목숨을 걸고 하는 그런 종교교리가 아닙니다. 개인의 자유를 위해서, 개인의 인간적 존엄성을 위하여는 목숨을 걸고 투쟁할 수가 있지만 민주주의라는 제도를 위한 투쟁은 우상숭배가 될 위험성이 있습니다. 민주주의는 미국헌법이 말한 대로 국민들의 복지와 자유와 안전을 보장하는 제도인 것이지 맹목적인 신앙을 강요하는 종교가 아니기 때문입니다.

우리가 헌법을 이야기하는 것은 대한민국이 헌법이란 주춧돌 위에 세우진 건물이기 때문입니다. 우리는 초대 국회의원들을 제헌의원이라고 말합니다. 즉, 헌법을 제정하기 위하여 뽑은 국회의원들이란 뜻입니다. 우리나라 헌법은 헌법학자 몇 사람들이 모여서 기초한 것이 아닙니다. 국제적 공인속에서 이루어진 우리 대한민국의 건국과정 속에서 자연스럽게 탄생한 것이 우리 헌법인 것입니다.

1948년2월27일의 유엔 결의에 의해서 선거가 가능한 남한에서 헌법을 제정하기 위한 국회의원들을 뽑는 선거가 그해 5월10일에 이루어졌습니다. 북한은 자유선거를 거부했으며 남한의 선거를 방해하기 위하여 제주도 폭동을 일으켰습니다만 우리 국민들은 약90%의 투표율로써 대한민국의 건국에 정통성을 부여하였습니다. 제헌국회의원 1백98명은 5월31일 제헌의회를 구성하고 헌법의 기초를 시작하였습니다. 兪鎭午씨가 만든 원안과 권승렬씨가 만든 참고안을 검토하여 내각책임제 형태로 정부를 구성하는 안이 확정되었는데 李承晩 국회의장이 이를 못마땅하게 생각하여 대통령중심제로 바꾸고 내각제를 절충하는 식으로 했습니다.

대통령은 국회에서 뽑기로 했고 李承晩 대통령이 당선되었습니다.
이 헌법은 어떤 민주국가의 헌법에 비교해서 손색이 없는 민주적인 헌법이었습니다. 그러나 헌법이 잘 만들어졌다고 해서 민주주의가 구현된다면 민주화는 법률가들의 연구실에서 이루어질 것입니다. 이 1공화국의 헌법은 그 뒤 몇 차례 진통을 겪으면서 개정되고 李承晩 대통령의 장기집권을 가능케 하는 방향으로 바뀌어갑니다.

우리의 지난 50여년간의 건국사는 헌법정신을 어떻게 하면 우리의 현실에서 구현할 것인가를 가지고 고민하고 갈등하면서 그래도 헌법이란 중요한 기준을 버리지 않고서 부여 안고 걸어온 과정이라고 할 것입니다. 며칠 전 통계를 보니까 지난 30년 동안 세계에서 가장 빠른 경제성장을 이룩한 나라는 아프리카의 보스와나라는 나라이고 두번째가 대한민국이었습니다. 보스와나는 다이어먼드가 많이 산출되는 나라로서 자연의 혜택을 받아 그런 성장을 이룩했지만 우리 대한 민국은 부존자원은 없고 인구밀도는 엄청난 가운데 6.25동란이란 엄청난 시련을 극복하고서 2백여 개 국가중 당당히 2위를 차지 했습니다. 실질적으로는 세계1위의 경제성장인 것입니다. 경제성장 1위란 것은 쉽게 말하면 대한민국사람들이 세계에서 가장 부지런하게 일을 했다는 뜻입니다. 그리하여 세계에서 가장 가난하던 나라를 선진국 문턱까지 끌어올렸다는 뜻입니다.

우리는 지금도 자유민주주의를 완성했다기보다는 완성해가는 道程에 있습니다. 즉 자유민주주의란 이상을 향하여 노력해가는 과정이란 것입니다. 이 과정에서는 이승만도 박정희도 전두환도 김영삼도 공로자입니다. 독재를 할 때도 바보짓을 할 때도 있었지만 자유민주주의를 우리의 이상으로 말살하려고 한 적은 없기 때문입니다.
자유민주주의를 완성해가는 한국의 역사적 발전 단계에서는 자유민주주의를 위하여 일한 노력한 사람이면 자유세력으로 분류해야 합니다. 서구 자유민주주의의 기준으로 보면 다소 모자람이 있겠지만. 그러지 않고 완성된 자유민주주의의 기준으로 한국의 정치인들을 평가한다면 전부가 독재자나 非민주주의자가 되어버립니다. 그러면 자학적 역사관밖에 남지 않습니다. 한국에는 한국적 기준, 즉 자주적 평가가 있어야 하는 것입니다.

[ 2003-01-22, 18:45 ]

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8. 헌법보호수단으로서의 저항권


배진영(월간조선 기자)




- 헌법의 보호-

자유민주주의를 기본 가치로 하는 우리 헌법에 대한 도전은 개인이나 단체, 정당에 의해 이루어질 수도 있고(上向的 헌법침해), 권력을 쥐고 있는 국가기관이나 爲政者에 의해 자행(下向的 헌법침해)될 수도 있다.

「헌법의 보호」란 바로 이러한 도전에 의해「헌법이 확립해 놓은 憲政생활의 법적·정치적 기초가 흔들리거나 무너지는 것을 막음으로써 헌법적 가치질서를 지키는 것」을 말한다.

헌법학자들은 「헌법의 보호」를 「국가의 보호」와는 구별한다. 「국가의 보호」는 국가의 존립 그 자체를 보호의 대상으로 하기 때문에 주로 外部의 敵으로부터 오는 공격에 대한 방어를 그 내용으로 한다. 반면에 「헌법의 보호」는 헌법에 의해 정해진 일정한 국가형태(공화국, 군주국 등), 정치형태(민주주의, 공산주의 등), 또는 기본권적 가치질서를 그 보호의 대상으로 한다.

- 전투적 민주주의 ; 自由의 敵에게는 自由를 줄 수 없다 -

前者의 경우에 대비해 우리 헌법은 정당해산제도를 규정하고 있다. 內亂·外患의 罪를 규정하고 있는 형법이나, 국가보안법도 上向的 헌법침해에 대비한 法的 장치이다.

독일기본법에서 규정하고 있는 「기본권 失效제도」도 上向的 헌법침해에 대비한 헌법적 장치이다. 「기본권 失效제도」란 「헌법적 가치질서를 제거하기 위한 그릇된 목적으로 기본권을 행사하는 구체적 경우에 헌법소송절차에 따라 헌법이 보장하고 있는 일정한 기본권을 그 특정인, 또는 특정 단체에 대해서만 失效시키는」 제도를 말한다.

이러한 제도는 바이마르 헌법이 보장하고 있는 민주적 기본질서를 惡用하여 나치 독재체제가 출현했던 경험에 대한 반성에서 비롯된 것이다.
그 사상적 기초가 되는 것이 「전투적 민주주의」이다. 「전투적 민주주의」란 「민주주의 제도가 민주주의 그 자체를 폐지하기 위한 수단으로 惡用되거나, 헌법적 자유에 의해서 오히려 자유권 그 자체가 말살되는 것을 방지하고, 민주주의에 내포된 일정한 가치질서를 지키기 위해서는 헌법 스스로가 투쟁적인 보호수단을 갖추어야 한다」 는 것을 말한다. 이는 프랑스 대혁명 당시 「自由의 敵에게는 自由를 줄 수 없다」고 한 생 쥐스트의 사상에 뿌리를 둔 것이다.

- 上向的 헌법침해-

上向的 헌법 침해에 대비해서는 형법이나 국가보안법 등에 처벌규정이 마련되어 있지만, 그보다 더 문제가 되는 것은 권력을 쥐고 있는 국가기관이나 爲政者에 의해 자행되는 下向的 헌법침해의 경우이다.
이런 경우에 대비해 彈劾재판, 違憲법률심판제도 등 헌법소송제도와 三權分立 제도 등이 마련되어 있다. 또 재직 중 刑事訴追를 받지 아니하는 대통령도 內亂·外患의 罪를 범한 경우에는 형사상 소추가 가능하다 (헌법제84조).

- 헌법보호수단으로서의 抵抗權 -

이러한 헌법적 장치에도 불구하고 집권자가 헌법질서를 파괴할 경우 국민들은 「抵抗權(저항권)」을 행사할 수 있다.

「저항권」이란 「입헌주의적 헌법질서를 침해하거나 파괴하려고 하는 국가기관 또는 公權力의 담당자에 대하여, 다른 法的 구제방법이 더 이상 없을 경우에, 주권자로서의 국민이 그 헌법적 질서, 특히 법치국가적 질서를 유지하고 회복하기 위하여 최후의 비상수단으로서, 그 국가기관이나 公權力의 담당자에 대하여 저항할 수 있는 권리」를 말한다. 抵抗權은「위헌적인 권력행사에 의해서 헌법적 가치질서가 완전히 무너지는 것을 저지하기 위한 예비적인 헌법보호수단」으로 「국가권력에 의한 헌법침해에 대한 최후적·超실정법적인 보호수단」인 것이다.

法實證主義처럼 超실정법적인 자연권으로서의 저항권을 부인하는 학설도 있고, 우리 대법원도 3-4공화국 시절 그런 주장에 따르기도 했다.
하지만 오늘날 대다수의 헌법학자들은 저항권을「法的 수단에 의해서는 제거할 수 없는 극단적인 不法에 대항할, 최후에 남겨진 自然法上의 권리」로 인정하고 있다.

1956년 독일연방헌법재판소가 독일공산당에 대한 위헌정당해산결정 가운데 저항권에 대해 언급한 부분도 경청할 만 하다.
<개개의 違法(違憲)에 대한 저항권은 단지 보수적인 의미에서, 다시 말하면 法(憲法)질서의 유지 또는 회복을 위한 헌법보장수단으로서만 인정될 수 있다. 그리고 저항권을 가지고 투쟁할 수 있는 不法은 명백한 것이어야 한다. 법질서에 따라 강구할 수 있는 모든 법적 수단이 유효한 구제방법이 될 수 있는 전망이 거의 없고, 저항권의 행사가 法의 유지 또는 회복을 위하여 남겨진 유일한 수단이라야 한다>

즉 抵抗權은 「저항권은 法(憲法)질서의 유지 또는 회복을 위한 헌법보장수단으로서만 인정될 수 있다」는 점에서 「保守的」이며, 기존의 헌법질서에 反하는 새로운 헌법질서의 창출을 위해서는 행사할 수 없는 것이다.

우리 헌법은 抵抗權을 명시적으로 인정하고 있지는 않지만, 헌법학자들은 「不義에 항거한 4·19민주이념을 계승한다」고 규정한 헌법 前文을 抵抗權의 헌법적 근거로 해석하고 있다.

- 권력에 대한 「비판적 복종」도 抵抗權의 행사 -

抵抗權이 반드시 4·19나 6월 사태처럼 「힘의 행사」라는 형태로 나타나는 것은 아니라는 주장도 있다.
독일의 헌법학자 A.카우프만은 抵抗權을 정신적인 영역으로 끌어들여서 국가권력에 대한 일종의 「복종의 자세」로 이해한다. 카우프만의 주장에 의하면 「抵抗權의 행사」란 「화산의 폭발과 같은 것이 아니고, 국가권력에 임하는 일정한 자세를 의미하는 것으로서, 權力에 대한 懷疑的(회의적) 자세, 공공연히 비판할 수 있는 용기, 불법적 권력행사에 대한 단호한 거부 태도 등을 총괄하는 것」이자, 「권력에 대한 『비판적인 복종』을 통해서 권력행사를 수시로 통제하는 것」을 의미한다.
즉 불법적·위헌적인 權力행사에 대한 언론이나 시민단체의 비판도 저항권의 행사가 되는 것이다.

- 자유민주적 기본질서는 改憲·制憲에 의해서도 變改할 수 없어-

그렇다면 필요하다면 抵抗權의 행사를 통해서라도 보호해야 할 우리 헌법의 기본 가치는 무엇일까?

그것은 물론 「자유민주적 기본질서」이다. 자유민주적 기본질서는 헌법제정권자(국민)의 기본적 결단을 의미하는 국가적 이념이자 목표이며, 대한민국 헌법의 기본원리이자, 대한민국의 정치적 기본질서이다.

자유민주적 기본질서는 대한민국의 법질서에 있어서 最高규범이므로, 모든 法해석의 기준인 동시에 헌법 각 조문의 내용이 서로 상충될 경우 판단의 기준이 된다. 아울러 자유민주적 기본질서는 입법·행정·司法 등 모든 국가작용을 구속하며, 국가권력발동時 그 정당성여부를 판단하는 척도가 된다. 통일정책도 자유민주적 기본질서에 입각한 것이어야 하며, 자유민주적 기본질서에 反하는 통일정책은 違憲이다 (헌법 제4조).

이러한 자유민주적 기본질서는 헌법의 改正은 물론 새로운 헌법의 制定에 의해서도 變改(변개)할 수 없는 우리 헌법상 至上의 가치이다. 만일 改憲이나 새로운 헌법의 제정을 통해 자유민주적 기본질서의 變改를 가져오게 된다면 그것은 곧 정치적·법적 의미에서의 「혁명」을 의미한다.

우리 헌법이 규정하고 있는 자유민주적 기본질서의 내용을 무엇일까?
우리 헌법재판소는 1990년 4월2일 국가보안법 제7조 위반사건에 대한 결정 가운데서 「자유민주적 기본질서」에 대해 다음과 같이 정의하고 있다.
<자유민주적 기본질서에 위해를 준다 함은 모든 폭력적 지배와 자의적 지배 즉 反국가단체의 一人독재 내지 一黨독재를 배제하고 多數의 의사에 의한 국민의 자치와 자유·평등의 기본원칙에 의한 법치주의적 통치질서의 유지를 어렵게 만드는 것이고, 이를 보다 구체적으로 말하면 기본적 인권의 존중, 권력분립, 의회제도, 복수정당제도, 선거제도, 私有재산과 시장경제를 골간으로 한 경제질서 및 사법권의 독립 등 우리의 내부 체제를 파괴·변혁시키려는 것으로 풀이할 수 있다>

이는 대체로 과거 독일연방헌법재판소가 정립한 자유민주적 기본질서의 내용을 답습한 것이다. 다만 「私有재산과 시장경제를 골간으로 한 경제질서」도 자유민주적 기본질서의 한 내용으로 파악하고 있는 점이 독일의 경우와 다르다.