1. 제5차 헌법 개정은 1962년 12월26일 국민투표로 확정된 이른바 제3공화국 헌법이다. 5·16 주체세력이 주도한 制憲 수준의 전면적 개정이었다. 부칙 2조는 <이 헌법에 의한 최초의 대통령과 국회의원 선거 및 최초의 국회의 집회는 이 헌법의 공포일로부터 1년 이내에 한다>고 했다. 제1조는 <이 헌법은 헌법에 의한 국회가 처음으로 집회한 날로부터 시행한다>고 했다. 첫 대통령 선거는 개헌 확정 10개월 뒤에 있었다.

2. 제7차 헌법 개정은 유신선포 직후인 1972년 11월24일 국민투표로 확정되었다. 이른바 유신헌법이라고 불리는 개헌으로 권력구조 등 전면적 개정이었다. 부칙은 국회의원 총선거는 이 헌법 시행일로부터 6개월 이내에 한다고 규정하였지만 대통령을 뽑는 통일주체국민회의 선거에 대하여는 명시적으로 時限을 밝히지 않았다. 헌법은 공포한 날부터 시행한다고 했다. 대통령 선거는 헌법 개정 한 달이 지난 12월23일에 있었다.

3. 박정희 대통령 시해 사건, 12.12 사건, 5.17 계엄확대 등의 격동을 거치면서 1980년 10월25일 국민투표로 확정된 제5공화국 헌법도 권력구조를 대폭 고친, 制憲 수준의 개헌이었다. 부칙 제2조는 이 헌법에 의한 최초의 대통령과 국회의원 선거는 1981년 6월30일까지 한다고 했다. 대통령 선거는 헌법 확정 4개월 후인 1981년 2월25일에 있었다.

4. 대통령 직선제로 돌아간 제6공화국 헌법은 1987년에 전면적으로 개정되었다. 부칙 1조는 헌법 시행일을 1988년 2월25일로 정하였고, 이 헌법에 의한 최초의 대통령 선거는 헌법 시행일 40일 전까지 실시한다고 했다. 1987년 12월16일에 대통령 선거가 있었다.

권력구조 및 다른 조항을 크게 바꾼 개헌의 경우 헌법 개정 이후 수 개 월에서 1년 안에 새로운 헌법에 의한 대통령 선거가 있었음을 알 수 있다. 개헌 당시의 대통령은 개헌 이후엔 선출될 때의 헌법과 내용이 본질적으로 달라진 헌정질서를 관리해야 하는데, 유권자들이 선거를 통하여 대통령에게 위임한 권한과 많이 다른 새로운 권한을 행사하는 것은 개헌의 취지에 맞지 않으므로 새 헌법에 따른 선거를 하여 새 대통령을 뽑아야 한다는 논리에 근거한 것이다. 예컨대 간접 선거로 당선된 대통령이 직선제를 규정한 헌법 제도하에서 계속 직무를 수행하는 것은 모순이란 이야기이다.

이번에 문재인 대통령이 발의한 개헌안도 권력구조, 기본권, 노사관계, 파업권의 인정 범위, 국가체제(지방분권국가 명시) 등 여러 면에서 2017년 5월 문재인 후보를 당선시켰을 때의 헌법과 크게 다르다. 대통령 및 대통령이 영도하는 행정부의 권한도 크게 달라졌다. 예컨대 개정안에서는 대통령이 4년 연임할 수 있고, ‘국가 원수’라는 현행 헌법의 표현이 빠졌다.

그렇다면 과거의 관례에 따라 새 헌법에 의하여 새로운 권한을 부여 받는 새 대통령을 뽑는 선거를 헌법 공포 직후 실시해야 한다는 논리가 성립된다. 이번 개헌안은 이 부분에 대하여 부칙 제3조에서 <이 헌법 개정 제안 당시 대통령의 임기는 2022년 5월9일까지로 하며, 중임할 수 없다>고 했다. 즉 문재인 대통령이 달라진 헌법 질서 안에서 계속 집권할 수 있도록 한 것이다. 한 헌법학자는 “이 부칙은 위헌성이 있다”고 했다.

“대통령의 권한, 임기가 본질적으로 달라지는데 과거 헌법으로 당선된 대통령이 계속 집무하는 것은 국민으로부터 위임 받지 않은 권한을 행사하는 것으로 볼 수 있다. 새 헌법안이 공포되면 대통령 선거를 새로 하는 게 맞다. 그렇게 하기 싫으면 개헌안을 임기말에 발의하였어야 했다.”

다른 헌법 전문가는 "그러한 쟁점은 있지만 국민들이 그 문제를 알고도 국민투표로 개헌을 확정짓는다면 위헌성을 피할 수 있을 것이다"고 했다. 다만, 이런 쟁점이 국회나 정치권에서 제대로 논의되어 국민들이 문제를 알도록 해야 한다는 것이다.

또 다른 법학자는 1969년 프랑스의 드골처럼 문재인 대통령도 개헌안 통과에 자신의 신임을 걸어 국회통과나 국민투표 가결에 실패하면 물러냐아 한다는 주장도 내어놓았다. 그렇게 해야 개헌 시도가 지방선거용이 아니라는 진정성을 보여줄 수 있다는 것이다.