박영수 特檢(특검)에 대한 우려의 목소리가 터져 나오고 있다. 지난 주엔 박영수 特檢이 우리나라를 대표하는 기업 삼성전자의 이재용 부회장을 뇌물공여 혐의로 拘束(구속)할 것이라는 기사가 국내외 언론에 보도되었다. 박영수 특검은 대검 중수부장 시절 SK그룹의 최태원 회장과 현대 자동차 그룹의 정몽구 회장을 구속했는데, 이번에 특검 검사로서 삼성그룹의 이재용 부회장을 구속한다면 우리나라 3대 그룹회장을 모두 구속하는 그야말로 그룹회장 킬러가 될 뻔했었다.

미국 등 선진국에서는 기본적 인권으로 인정되고 있는 保釋(보석) 제도가 우리나라에는 없다. (우리나라에서는 사실상 病보석만 인정되고 보증금을 내고 석방되는 진정한 보석은 거의 허용되지 아니한다). 그렇기 때문에, 우리나라에서 拘束은 검사가 피의자를 최소한 20일간은 아무 때고, 마음대로 불러서 신문할 수 있고, 기업의 모든 장부를 압수하여 바로 기업 활동을 마비시킬 수 있는 무시무시한 형벌이다. 拘束(구속)되면 재판이 끝날 때까지 기업체 회장, 사장, 임원들은 몇 달간 구치소에서 푸른 죄수복을 입고, 전화도 못하고 가족도 못 만난다. (특별면회라는 좁은 문을 통하지 않으면 안 된다) 완전히 감옥생활이다.

유죄판결이 날 때까지는 무죄로 추정한다는 헌법의 인권 정신은 어디에도 없다. 반면 미국 등 선진국에서는 保釋(보석)을 기본적 인권으로 인식하고 있다. 피의자 즉 범죄혐의자를 拘束할 시에는 반드시 돈 얼마를 현금 또는 증서로 내면 석방이 된다는 保釋(보석) 조건부이다. 피의자가 따로 保釋申請(보석신청)을 낼 필요도 없다. 이렇다 보니 형사피의자라고 하여 유죄판결도 나기 전에 拘束되는 사람은 거의 없다.

단지 保釋(보석)기간 중에는 여행이 제한되고 재판 날 출석한다는 의무가 있을 뿐이다. 결국 拘束(구속) 자체는 별 일이 아니다. 큰 뉴스거리가 안 된다. 불행히도 우리나라에는 이런 수사 단계에서의 보석제도가 없다. 형사소송법에 있는 보석 규정은 검사의 수사가 완료된 이후에, 즉 기소한 후에 별도로 피의자가 신청해서 하는 보석인데 실제로는 病保釋(병보석) 이외에는 허가되는 일이 매우 드물다. 피고인이 범행을 자백한 경우가 아니면 허가는 기대할 수 없다.

결국, 우리나라에서 구속은 그 자체가 무서운 형벌이므로 기업가들이 특별수사부(약칭 특수부), 중앙수사부(약칭 중수부), 특별 검사(약칭 특검)에게 잡혀가 구속이 되었다 하면, 이제 그 기업은 망했구나라고 일반인들이 생각하고 거래를 꺼려 멀쩡한 기업도 진짜 망한다. 그러니 잡혀간 사람들은 검사가 원하는 대답을 예, 예라고 무조건 대답하지 않을 수 없다.

拘束이 自白(허위자백일 가능성이 높다. 본의가 아닌 강요된 진술이라 진실과는 거리가 있다고 볼 수밖에 없다)을 낳고, 自白이 有罪를 만드는 우리나라의 원시적인 수사, 재판 구조가 바로 여기서 나온다. 우리나라의 법치주의가 제대로 안 되는 근본 원인이 바로 保釋제도의 미비에서 오는 것이다.

어쨌든 잡혀간 당사자들은 이제 내 인생은 끝났구나 생각한다. 그래서 상당수의 기업가들이 저들에게 잡혀 가기 전에 자살을 했다. 오죽하면 현대그룹 회장 정몽헌 씨, 심지어는 대통령까지 지낸 盧武鉉(노무현) 씨가 자살을 하였겠나(만일에 외국처럼 保釋을 기본적 인권으로 헌법에 규정하였으면 이런 불행한 일들이 없었을 것이다).

이런 역사적 배경 때문에 중앙수사부는 없어졌다. 그런데 아직도 특검은 남아 있다. 이제 특검이 종전의 특수부·중수부가 하던 일을 모두 도맡아 한다. 이름만 바뀌었지 하는 행태는 똑같다. 지금까지 박영수 특검이 해온 행동을 보니 범상하지 않다.

우선, 수사범위가 문제이다. 원래 박영수 특검은 최순실 비리를 조사하기 위해 만들었다. 그런데 소위 블랙리스트라고 하여 문화체육부의 업무문서를 조사하여 이것이 헌법의 언론자유를 침해했다는 이유로 문체부의 고위직 공무원들을 구속했다. 필자가 아무리 박영수 특검법을 보아도 박영수 특검의 조사 대상에는 없는 항목이다. 그런데도 영장이 발부되었다.

과연 담당 법관은 박영수 특검의 조사대상을 확인해 본 것일까 의문이 든다. 설사 조사대상에 들었다고 가정하더라도 조사대상이면 무조건 범죄란 말은 아니다. 블랙리스트이든 레드리스트이든 공무원이 업무상 필요해서 리스트를 만드는 것은 정당한 업무이지 그것 자체가 위법, 위헌이 될 수는 없다. 경찰·검찰도 소위 수사 대상자, 관찰 대상자 등의 리스트를 만들어 수시로 상태를 체크하는 것으로 안다. 그러면 그런 리스트도 헌법상의 인권 침해니까 범죄가 되어야 할 것 아닌가? 자기네가 하는 것은 합법이고, 다른 부처 공무원이 만드는 업무 리스트는 위법, 범죄라고 할 수는 없을 것이 아닐까? 이해가 안 된다.

원래, 범죄가 되려면 죄형법정주의 원칙상 실정법에 처벌규정이 있어야 한다. 공무원은 블랙리스트 만들지 말라, 만들면 처벌한다는 형사처벌 법률이 대한민국 법전 어디에도 없다. 그러니까 경찰·검찰도 수사대상, 요 관찰 대상자 명단을 만드는 것이 아니겠나? 헌법상 언론의 자유를 침해한 범죄라는 죄도 없다. 헌법의 언론의 자유 원칙에 위반되면 헌법 소송, 행정소송을 하여 헌법위반인지 아닌지 헌법재판소가 판결하는 것이지 특검이 헌법위반까지 판결하여 헌법위반으로 사람을 구속하여, 헌법위반죄로 기소하는 것은 아니다.

형법책 첫 장에는 죄형법정주의가 나온다. 죄와 형벌은 법률로 정한다는 아주 기본적인 헌법원칙, 형사법 원칙이다. 그런데 박영수 특검은 이 기본원칙을 무시하는 것이 아닌가? 이런 사람이 특검의 칼자루를 잡았으니 정말 나라가 걱정이다. 아니 보다 근본적으로 이런 이상한 특검이 마구잡이로 청구하는 영장을 법관이 그대로 발부하는 것은 더 큰 문제이다.

이렇게 되면 박영수 특검의 말이 바로 대한민국의 법이라는 이야기가 된다. 뿐만 아니다. 박영수 특검이 인터폴에다 정유라라는 여학생을 테러리스트급 중범죄인 명단에 넣어 체포를 의뢰했다 한다. 모친 최순실의 입을 열게 하기 위해 잡아들인다고 하니 이쯤 되면 일제시대 일본 特務(특무)경찰, 헌병들이 우리나라 독립운동가들을 잡아서 자백을 받으려고 쓰던 수법과 무엇이 다른가!

오늘은 삼성그룹이지만 내일은 무슨 대기업이 될지 아무도 모른다. 미르재단, 케이스포츠 재단에 출연한 모든 대기업의 총수들이 언제 잡혀갈지 몰라 외국 출장도 못 가고 떨고 있다 한다. 이들 대기업에 연관이 있는 수백, 수천의 중소기업들도 모두 언제 불똥이 자기에게 튀어 잡혀가고, 세무조사 당할까봐 초긴장이 될 것은 정한 이치이다.

문화계, 행정부, 기업 이렇게 온 나라가 다 공포 속에서 떨고 있다. 과연 이것이 특검의 임무이고 사명인가? 아니다. 특검은 원래 이렇게 온 나라를 공포에 몰아넣자고 만든 제도가 아니다.

원래 특검제도는 미국에서 권력형 비리를 권력으로부터 독립된 수사관이 조사하는 관습법(common law)상의 수사 제도였는데 1972년 워터게이트 사건 때 닉슨 대통령 및 그의 백악관 참모들이 워터게이트 침입사건의 축소, 은폐에 관련되었다는 의혹을 강하게 받자, 관련이 없다는 대통령과 측근들의 말을 믿고 연방정부의 법무부 장관이 의혹을 해소시킬 목적으로 검사경력이 있는 하버드 법대 교수(Archibald Cox)를 독립검사(미국명은 Independent Prosecutor)로 임명하여 조사를 시킨 것이 시초이다. 그런데, 이 독립검사가 백악관의 업무녹음 테이프를 조사하려 하자 닉슨 대통령이 콕스 독립검사를 해임하여 대통령과 의회 간에 본격적인 권력싸움이 벌어졌고 그것이 끝내 의회의 탄핵시도와 대통령의 사직으로 이어진 것이다. 그 후 미국 연방의회는 관습법상의 독립검사제를 참고하여 정부윤리법(The Ethics in Government Act) 제 6장에 독립검사법(Independent Counsel Law)을 제정하기에 이르렀다.

그러나, 미국의 이 독립검사 제도에 대하여는 미국 내에서부터 비판이 많다. 제일 문제가 실효성이다. 짧은 시간에 제한된 인력으로 권력형 비리를 조사한다는 것이 결코 쉬운 일이 아니다. 대부분의 독립검사들이 국가 예산만 낭비하고 별 성과를 못 거두었다.

미국에서 무슨 새로운 제도만 생기면 바로 수입하여 실험하는 것이 우리나라의 버릇이다(그러면서도 정작 미국 민주주의의 기초인 법치주의는 하나도 안 배운다. 뿌리는 안 배우고 최신 브랜드, 겉모양만 좋아하는 것 같다).

우리나라는 1999년 김대중 대통령 시절 속칭 검찰총장 부인에 대한 옷 로비 사건 때 처음 특검제를 도입한 이래 2016년 최순실 게이트에 대한 박영수 특검에 이르기까지 17년 동안에 총 12회의 특검이 운영되었다. 아마도 세계에서 가장 특검 운용률이 높은 나라일 것이다. 그런데, 사후 평가는 별로다. 성과가 있었던 적이 단 두 번이다. 나머지는 혐의를 발견 못한 채 의혹만 그대로 남겼다. 심지어는 특검이 기소한 사건이 법원에서 무죄가 된 사례도 있다. 그래서 특검 無用論(무용론)이 나온다.

원래 권력형 비리라고 하는 것은 수사하기가 쉬운 것이 아니다. 홍콩이나 싱가포르의 예를 보면, 권력구조와 권력비리에 대하여 오랜 수사 경험을 가진 수사요원들이 있고 그 요원들이 몇년 몇십 년 정보, 즉 노하우를 축적하여야 성과가 나온다. 권력형 비리에 대한 전문지식도 없이 청렴하다 하여 또는 중립적이다 하여 갑자기 임명을 받아 몇 달 정도 수사하는 것으로는 성과가 나올 수 없다.

그러나 정말 경계할 일은, 특검의 성과가 없다는 것이 아니다. 오히려 박영수 특검처럼 자신의 수사경험을 믿고 짧은 시간에 성과를 내려고 무리를 할 때 생기는 권력남용이다. 특검이 과욕을 부려 여기저기 마구 쑤시고, 무조건 구속부터 해서 허위 자백을 받아내기 시작하면 걷잡을 수 없게 된다. 피의자를 구속해서 자백을 받아내는 것은 그렇게 어려운 일이라고 할 수 없다. 조선시대 관리들도 했고, 아프리카·남미 같은 나라에서도 다 한다.

우리나라 경찰도 얼마든지 할 수 있다. 그렇게 수사할 거면 굳이 특검을 만들어 엄청난 예산을 낭비할 필요가 없다. 정말로 수사 기술, 실력이 있다고 하려면 피의자를 구속하지 않고 즉 외국처럼 피의자가 보석에서 풀려나 변호인을 대동하고 검찰과 대등한 자유의 상태에서 증거를 찾아내 그 증거를 가지고 법원으로부터 유죄판결을 받아야 정말 실력 있는 특별 검사이다.

그런데, 지금 박영수 특검은 독립검사 본래의 취지에서 벗어나 무소불위의 수사 권력을 행사하는, 마치 혁명검찰 같이 행동하는 것 같다. 근본 문제는 박영수 특검의 출발 그 자체가 적법하지 않다는 데 있다고 본다.

이번 박영수 특검은 2016년 11월 22일 국회가 만든 법률에 따라 90일 시한부로(연장은 가능) 최순실 게이트 15개 의혹사건을 조사하기 위해 설립된 임시 수사 기구이다. 그런데 이 법은 특검의 임명절차에 대하여 처음부터 이상하게 시작했다. 원래 특검은 국회가 임명권을 행사하거나 아니면 국회가 대법원장이나 대통령에게 임명권을 위임하는 것이 관례이다. 그런데 이 법은 국회가 아닌 국회의 ‘더불어민주당’ 및 ‘국민의당’ 두 개 야당이 추천권을 행사하도록 되어 있다. 대통령은 이 두 야당의 추천을 받아 임명권을 행사하도록 법률로 규정하였다. 삼권분립의 원칙상, 대통령에게 추천권을 행사하는 헌법기관은 국회가 되어야지 국회의 내부 기관에 불과한 정당이, 직접 대통령에게 추천권을 행사하는 것은 그 자체가 위헌이다. 이는 마치 대법원장이 아니라 대법원장 비서실장이 대통령에게 법관추천을 하는 것과 같다.

대통령에 대한 결례도 보통 결례가 아니다. 이것은 대통령에 대한 모욕이다. 뿐만 아니다. 야당만 추천을 하면 야당의 특검이 되지 어떻게 권력으로부터 독립된 중립적 특검이 된다는 말인가? 그런 점에서 박영수 특검은 그 임명절차부터 헌법에 위반되고, 특검법의 정신에 어긋난 위법·위헌의 특검이다.

필자가 보기엔 박영수 특검이 지금처럼 이렇게 혁명검찰처럼 이상하게 행동하는 것은 그 출발 자체가 졸속으로, 순전히 야당의 정치적인 목적에서 이루어졌기 때문이라고 본다. 지금 이 나라는 비정상이다. 법치주의가 고장났다. 국회가 삼권분립 원칙을 무시하고 대통령의 권한을 찬탈하고 있다. 헌법과 특검법의 정신에 어긋난 불법 특검이 혁명검찰처럼 온 세상을 마구 뒤지고 멋대로 구속한다. 법원은 특검의 서슬에 눌려(?) 죄형법정주의의 기본 원리도 안 지키는 특검의 영장청구에 눈 감고 도장을 친다.

박영수 특검이 조선의 총독처럼 국민 위에 군림하여 온 국민을 공포의 도가니에 몰아넣고 있다. 박영수 특검의 이 횡포를 우리 국민이 못 막으면 이 나라는 단언컨대 1960년대 중국의 문화혁명처럼 공포의 무법천지가 될 것이다. 이런 공포 상황에서는 헌재의 탄핵재판도 제대로 될 리가 없다. 박근혜 대통령 한 사람의 위기가 아니다. 우리 모두의 안전과 재산이 위태롭다.

미국 독립전쟁시 벤자민 프랭클린의 유명한 말이 있다. “우리 모두 뭉치지 않으면, 틀림없이 각자가 교수형을 당한다.”(We must hang all together or most assuredly we will hang separately.)

공포와 싸우려면 뭉쳐야 한다. 흩어지면 공포에게 하나씩 하나씩 당한다. 혁명검찰로 변한 특검의 칼날이 내 목을 치기 전에 권력에서 몰아내야 한다. 위법·위헌으로 임명된 박영수 특검을 해임시켜야 한다.

(2017.1.18.)