박근혜 대통령 탄핵 심판사건의 주심 재판관인 姜日源(강일원·58) 헌법재판관이 2016년 12월 22일 오후 2시, 헌법재판소 소심판정에서 열린 제1회 변론 준비기일에서 탄핵 사건의 쟁점들을 정리한다는 美名(미명) 아래, 국회에서 제출한 탄핵소추 의결서를 다섯 개의 유형별(▲비선조직에 따른 인치주의로 국민주권주의와 법치국가의 원칙 위배 ▲대통령으로서의 권한 남용 ▲언론의 자유 침해 ▲생명권 보호의무 위반 ▲뇌물수수 등 각종 형사법 위반)로 분류해 다시 작성하도록 코치한 증거가 발견되었다.

국회가 재적의원 3분의 2의 찬성으로 의결한 탄핵소추장 내용이 과연 대통령을 파면할 만한 사유가 되는지, 아닌지를 판단하는 헌법재판소에서, 그것도 주심재판관이 국회 소추위원 측에 이처럼 구체적으로 탄핵소추장 수정을 권유했다는 것은, 마치 「심판이 국회 측을 대변하는 선수가 되겠다」는 의미와 다름없다.

姜日源 재판관은 제2회 변론 준비기일에서는 이보다 한 걸음 더 나아가, 대통령 대리인 측이 문제제기한 탄핵소추 절차의 위법성은 따지지 말고, 탄핵소추 내용이 사실인지 아닌지 하는 부분만 판단하여, “헌법재판소가 (대통령을 상대로) 진검승부를 해 보겠다”는 뜻을 노골적으로 드러냈다. 진검승부는 옛날 일본 무사들이 목숨을 걸고 진짜 검으로 결투를 한 데서 유래한 말이다.

이러한 사실은 변론 준비기일에서 3명의 헌법재판관(이정미, 이진성, 강일원)과 국회 측 소추위원, 그리고 대통령 측 대리인 간의 일문일답을 기록한, 憲裁(헌재) 작성의 「준비절차 조서」에서 확인되었다.

헌법재판소는 대통령 탄핵 사건의 원만한 진행을 위해, 본격적인 변론에 앞서 쟁점 및 증거들에 대한 정리절차를 갖는데, 이를 변론 준비절차라고 하며, 이때 오고간 문답을 憲裁 소속 속기사들이 속기록 형태로 기록한 것이 「준비절차 조서」다. 때문에 「준비절차 조서」는 대통령 탄핵이라는 역사적 사건을 기록한 史草(사초)라고 할 수 있다.
 
박근혜 대통령 탄핵과 관련된 헌법재판소의 변론은 憲裁 홈페이지의 「변론동영상」을 통해 공개되었으나, 그 전에 3회에 걸쳐 있었던 「준비절차 조서」는 속기록 형태로 존재할 뿐, 일반에 공개되지 않았다. 기자는 ▲2016년 12월 22일의 제1차 준비절차 조서 ▲같은 해 12월 27일의 제2차 준비절차 조서 ▲같은 해 12월 30일의 제3차 준비절차 조서를 모두 입수했다. 총 73페이지 분량이다. 

이 가운데 姜日源 주심 재판관의 편파적이고 독선(獨善)적인 발언들을 그 당시 분위기와 함께 소개한다.

<2016년 12월 22일, 제1차 준비절차 조서.
▲재판관 이정미:오늘의 재판 진행순서에 대해서 말씀드리겠습니다. 먼저 재판부에서 고지하여야 할 사항에 대해서 말씀드리고, 그 후 주심재판관인 강일원 재판관께서 이 사건의 쟁점에 관하여 정리하겠습니다. 그 다음, 이진성 재판관께서 증거에 관하여 정리하고, 마지막으로 제가 마무리를 한 다음에 다음 기일을 고지하도록 하겠습니다.

▲재판관 강일원:소추위원 측에서 제출한 탄핵소추 의결서를 저희 재판부에서 다 읽었습니다. 거기에 보면, 탄핵소추 사유로 헌법위배 행위가 다섯 가지, 그리고 법률위배 행위가 네 가지로 정리되어 있습니다. 맞지요?

▲소추위원 대리인 변호사 황정근:예, 맞습니다.

▲재판관 강일원:우리 헌법재판소가 가지고 있는 유일한 선례가 2004헌나1 사건(노무현 대통령 탄핵 사건)이 있습니다. 그 사건에서는 소추사유를 지금 이렇게 아홉 가지 사유별로 개별적으로 판단하지 않고, 잘 아시는 것처럼 유형별로 나누어 판단한 바 있습니다. 저희 재판부에서도 이 점을 논의했는데, 종전 선례의 태도가 옳다고 보고 있습니다. 그레서 아홉 가지 사유를 개별적으로 보지 않고, 지난 번 선례처럼 유형별로 정리해서 볼 예정입니다. 혹시 소추위원 측에서 탄핵소추 사유를 유형별로 정리해 둔 게 있으신가요?

▲소추위원 대리인 변호사 황정근:유형별로 나중에 정리를 하는데, 지금은 이렇게 열세 가지를 다 준비서면에서 나누어서 그냥 했습니다.

▲재판관 강일원:재판의 촉진을 위해서 우리 재판부에서 이미 이 부분에 대해 논의를 좀 했습니다. 우리 재판부에서 보기로는 여러 가지 탄핵소추 사유를 한 다섯 가지 종류로 유형화할 수 있지 않는가 해서, 제가 제안을 드릴 텐데 검토를 해 주었으면 좋겠습니다.
 첫 번째로 할 수 있는 게, 사용한 용어를 그대로 사용하면 ‘비선조직에 따른 인치주의로 국민주권주의와 법치국가원칙 등을 위배했다’는 부분, 이게 아마 첫 번째 유형이 될 것 같습니다.
 두 번째 유형으로 볼 수 있는 것이 ‘대통령으로서의 권한 남용’에 관한 부분이고, 세 번째로 유형화할 수 있는 부분이 ‘언론의 자유 침해’가 될 것 같습니다. 네 번째로 정리할 수 있는 것이 ‘생명권 보호의무 위반’, 다섯 번째 유형으로 할 수 있는 부분이 ‘뇌물수수 등 각종 형사법 위반’으로 볼 수 있습니다.
 그래서 우리 재판부에서는 이렇게 다섯 가지 유형 정도로 구분할 수 있지 않을까 생각하는데요. 아홉 가지 사유를 개별적으로 판단하는 것은 이미 선례에서 밝힌 것처럼 적절하지 않기 때문에, 이런 유형별로 정리를 해주었으면 하는데, 혹시 다른 의견이 있으신지요?  
    
▲소추위원 국회법제사법위원회 위원장 권성동:없습니다. 정리된 그대로 하겠습니다.>

姜日源 주심재판관의 이 코치에 따라, 국회 소추위원 측은 이듬 해 2월 1일, 종전의 40여 쪽짜리 탄핵소추의결서의 거의 배가 되는 70여 쪽의 새로운 탄핵소추장을 「준비서면」이라는 이름으로 헌법재판소에 제출했고, 憲裁는 이 준비서면을 근거로 탄핵심판을 진행하고 있다. 이에 대해 대통령 측 대리인인 김평우 변호사는 이렇게 반박했다.

「탄핵소추장을 변경하려면 탄핵소추 의결과 마찬가지로 국회 재적의원 3분의 2 이상의 찬성이 있어야 하는 것은 삼척동자도 아는 법리입니다. 법관은 공평하고 중립이어야 합니다. 법관은 경기의 선수가 아니라 심판이기 때문입니다.

청구인 측의 법률구성이 잘못되었으면 청구를 각하하거나 기각하면 되는 것입니다. 탄핵소추장 내용에서 모호한 말의 의미를 분명히 밝히라고 지시하는 것은 몰라도 법률구성이 애매모호하니 이렇게 고치라고 모범답안을 가르쳐 주는 것은 공정한 법관의 직무수행이나 직업윤리가 아닙니다. 오히려 법관의 윤리강령에 어긋나고, 적법절차의 헌법정신에 어긋나는 위헌적인 재판진행입니다.
 
사실상 대통령이 없는 상태에서, 이 나라의 실질적 최고 권력기관은 국회이며, 그 대리인들은 이 나라 최고의 기라성 같은 변호인들입니다. 이들 엘리트 변호사들의 법률지식과 실력이 무엇이 모자란다고 재판을 담당한 재판관까지 나서서 법률구성의 잘못을 잡아주고 있단 말입니까?
 정말로 이해하기 어려운 사법혼란입니다. 이런 의문점들에 대하여 강일원 재판관의 진심 있고 성의 있는 답변을 촉구합니다. 만일 이런 사법혼란이 시정되지 않은 상태에서 탄핵인용 결정이 나면 그 결정은 공정하고 중립적인 제3자로부터 재판을 받을 헌법상의 권리에 위배되어 법률상 무효입니다.」

강일원 주심재판관의 「진검승부」 발언은 2016년 12월 27일에 있었던 제2차 변론 준비기일에서 있었다. 제2차 준비절차 조서를 인용하면 다음과 같다. 

<▲재판관 강일원:제가 마지막으로 드릴 말씀인 것 같은데요, 피청구인(대통령 측 대리인)께서 낸 준비서면에 보면 ‘이 사건은 여러 가지가 있지만 결국은 사실인정이 핵심이다’라고 적어 주셨지요?

▲피청구인 대리인 변호사 이중환:예

▲재판관 강일원:그 부분은 저희 재판부도 같은 의견이고, 아마 청구인 쪽도 같은 생각일 것 같습니다. 그래서 증거조사가 매우 중요한 부분이 될 것 같은데, 관련해서 법무부에서 제출한 의견서는 한 번 보셨습니까?

▲소추위원 대리인 변호사 황정근:예, 검토하겠습니다.

▲피청구인 대리인 변호사 이중환:저희는 열람했습니다.

▲재판관 강일원:법무부에서 제출한 의견서를 보면, 사실관계는 결국 재판에서 밝혀지는 부분이라서 객관적인 절차에 관한 것만 적어 왔는데, 법무부 의견을 보면 이 사건에서 청구인 측이 제출한 탄핵소추심판 자체는 법률상 요건을 다 지킨 것으로 보고 있는 것 같습니다. 그건 보셨습니까?

▲피청구인 대리인 변호사 이중환: 봤습니다.

▲재판관 강일원:지난번에 저희가 쟁점을 정리하면서 심판청구의 적법 요건으로 네 가지 적어준 것 중에서 두 가지만 남겨놓고 나머지는 본안에서 판단하기로 했는데, 남겨놓은 두 가지도 첫 번째 것은 ‘어떻게 아무런 객관적 증거도 없이 탄핵소추를 했느냐? 부적법하다’ 이런 주장인데, 사실은 증거 없이 제출되면 기각 아니겠습니까? 그렇지요?

▲피청구인 대리인 변호사 이중환:예, 알겠습니다.  

▲재판관 강일원:그 부분도 지난번에 말한 것처럼, 굉장히 탄핵소추가 부실하게 되어 있다, 그래서 그 부분을 강조하는 취지로 저희가 이해해도 되지 않을까 싶은데요.

▲피청구인 대리인 변호사 이중환:그렇게 선해해 주십시오

▲재판관 강일원:그러면 이제 남는 하나가 법사위 조사 절차 등을 거치지 않고 본안 표결을 한 것, 말하자면 사실관계를 충분히 조사하고 법사위 조사 절차도 거쳐서 본안 표결을 했어야 되는데 그거를 거치지 않아서 국회법 위반 등으로 위법하다, 이런 주장을 지금 하셨거든요?

▲피청구인 대리인 변호사 이중환:임의적 조항인데 법은 ….

▲재판관 강일원:그 부분은 아주 적절한 지적이기는 한데, 이미 지난번에 말씀드린 유일한 선례인 2004헌나1(노무현 대통령 탄핵사건)에서도 같은 쟁점이 문제가 되었고, 그때 재판부에서는 “지적한 게 옳다. 탄핵소추하기 전에 여러 가지 사실조사를 하는 게 바람직하지만, 지금 지적한 국회법 130조 1항이 임의조항이기 때문에 바로 각하 사유는 되지 않는다”고 이미 前 재판부에서 판단이 있었습니다.
 
그래서 저희들이 한 번 논의를 해봤습니다만, 혹시 이 부분이 꼭 필요하다 그러면 저희들이 다시 한 번 논의를 해보고요, 그렇지 않고 말씀하신 것처럼 이 사건의 쟁점은 사실인정 부분이니, 말하자면 본안에 집중한다는 취지에서 앞서 말씀드렸던 여러 가지 적법요건 부분은, 이 건 소추가 좀 부실하게 되었으니 증거조사나 本案(본안) 판단에서 그런 부분을 참작해야 된다, 이렇게 좀 이해하면 안 될까 싶습니다만.

▲피청구인 대리인 변호사 이중환:예, 그렇게 이해하겠습니다.    

▲소추위원 대리인 변호사 황정근:저희도 피청구인의 本案 전 항변, 각하 주장은 그냥 철회하는 걸로 정리를 하는 게 어떨까 싶습니다.

▲재판관 강일원:지금 이제 그런 취지인 것 같습니다.

▲소추위원 대리인 변호사 황정근:예, 저희도 그렇게 했으면 좋겠습니다.

▲피청구인 대리인 변호사 이중환:예.

▲재판관 강일원:충분히 이해하셨으리라 믿습니다. 그러면, 이른바 절차적인 건 좀 치워버리고, 저희가 정말 이른바 진검승부를 한번 해보지요. 본안에 대해서 사실인정을 중심으로 해가지고.

▲피청구인 대리인 변호사 이중환:예, 알겠습니다.>

강일원 주심재판관이 공개적으로 천명한 「진검승부」라는 말의 의미는 앞뒤 문맥을 종합해서 볼 때, 대통령 측이 문제제기한 탄핵소추 절차의 위법성은 憲裁에서 따지지 말고, 자신이 이미 다섯 가지 유형으로 정리한 탄핵소추 내용이 사실인지, 아닌지 하는 부분만 판단하여, 단칼에 결판을 내겠다는 취지다.

이는 강일원 재판관이 憲裁의 주심재판관으로서 탄핵사건을 신속하게 처리하겠다는 의지의 표현일 뿐 아니라, 「진검승부」라는 섬찟한 단어를 통해 대통령 측을 겁박한 것으로 해석된다. 이와 같은 강일원 주심재판관의 독선적인 행위에 대해 대통령 측 대리인인 김평우 변호사는 이렇게 반박했다.

「국회의 탄핵소추 의결이 헌법 또는 법률상의 적법절차에 맞느냐, 안 맞느냐를 헌법전문 司法(사법)기관이자, 헌법상 탄핵사건의 전속 관할법원인 헌법재판소에서 다루지 않겠다면 대한민국에서 어느 누가 다룬단 말입니까?

가사 국회가 졸속하게 대통령 탄핵소추안을 의결하였다면, 헌법재판소가 그 졸속한 탄핵소추 의결을 적법절차에 위반한 소추의결로 보아 각하하거나 기각만 해도 국회의 졸속한 탄핵소추 의결은 재발하지 않을 것입니다.

탄핵심판 사건은 우리나라의 경우 그 전례가 2004년의 노무현 대통령 탄핵사건 한 건뿐입니다. 당시에는 노무현 대통령의 공개발언 내용이 주로 문제가 되어 사실관계는 쟁점이 되지 않고 순전히 법률해석만 쟁점이 되었습니다. 반면 이번 사건의 경우엔 사실관계가 모두 다투어지고 있고, 현재도 계속 수사가 진행되면서 많은 사실 주장이 거짓으로 드러나고 있어 절차의 졸속성이 크게 문제가 됩니다.

따라서 강일원 재판관의 판단, 처분, 결정은 아무런 법적근거가 없는 강일원 재판관 개인의 독선적 처분입니다. 나라의 명운을 좌우하는 역사적, 국가적 사건을 재판함에 있어서는 '절차적 정의'와 '실체적 진실'의 실현에 조그만 하자도 있어서는 아니될 것입니다.」

탄핵사건에서 변론이 종결되면 헌법재판소는 「평의(評議)」에 착수한다. 評議에서는 주심재판관이 맨 먼저 쟁점과 정리된 내용을 보고하고, 이 보고를 기초로 8명의 헌법재판관이 돌아가면서(맨 나중에 임명된 재판관부터 발언함) 자기 의견을 개진한다.

이럴 경우, 강일원 주심재판관의 편견이 가미된 보고 내용이 전체 분위기를 좌지우지할 가능성이 매우 높다. 만일, 강일원 주심재판관의 의도대로 되었더라면, 헌법재판소는 1차 평의에서 결론을 내리고 선고일을 지정했을 것이다. 그동안 헌법재판소에서 다뤘던 대부분의 위헌 제청 사건의 경우, 한 번의 평의로 끝났다.

그런데 박근혜 대통령 탄핵사건은 3월 7일까지 5차례의 평의를 가졌지만 선고일을 정하지 못하고 있다. 이는 극히 이례적인 경우라고 한다. 왜 이런 일이 憲裁에서 벌어지고 있을까?

그 이유는 「다수의견」이 결정되지 않았기 때문이다. 탄핵 기각이든, 인용이든, 아니면 각하이든 간에 헌법재판관 3분의 2, 즉 6명이 의견일치를 보지 못하고 있다는 의미다.

예를 들어 헌법재판관 6명이 대통령 파면에 찬성하는 인용의견을 내었다면, 憲裁는 이 의견에 따라 선고일을 지정하면 된다. 강일원 주심재판관이 다수의견을 쓰고, 기각의견을 낸 헌법재판관 2명이 소수의견을 쓰면 끝이다.

그럼에도 憲裁가 선고날짜를 발표하지 못하고, 계속해서 評議를 하고 있다는 것은 헌법재판관들 사이에 격론이 벌어지고 있음을 반증한다.

강일원 주심재판관은 변론 준비기일에서 대통령 탄핵소추 내용을 다섯 가지 유형으로 정리하라고 국회 소추위원 측에 코치하고, 탄핵절차의 위법성은 따지지 않겠다는 식으로 쟁점을 정리했는데, 이를 알고 있는 사람은 8명의 헌법재판관들 가운데 이정미, 이진성 재판관뿐이다. 나머지 5명의 헌법재판관은 「준비절차 조서」를 보기 전에는 강일원 주심재판관의 독선적인 재판 진행을 알 수가 없다.

그러나 「준비절차 조서」를 한 번이라도 읽은 헌법재판관이라면 강일원 주심재판관의 의견에 동조하지 않을 것이다. 왜냐하면 그것은 그의 일방적인 궤변이자 獨善이기 때문이다. 기자가 憲裁 작성의 「준비절차 조서」를 공개하는 이유가 이 때문이다.