1. 대통령 탄핵심판 사건의 특수성과 우리나라의 특이성
2. 이 사건 탄핵소추의 적법절차 위반
3. 헌법재판소 구성의 위헌성
4. 졸속탄핵 즉 탄핵소추 과정의 위법성 등과 관련한 사일인부 신청
5. 강일원 재판관의 위헌, 불법한 변론권 제한
6. 강일원 재판관의 공정 및 중립의무 위반과 재판의 무효
7. 강일원 재판관의 위헌적인 증거규칙 입법
8. 강일원 재판관의 독선적인 적용법 해석
9. 강일원 재판관의 편파적인 직권증인신문
10. 헌법소장 대행 이정미 재판관의 직무유기 및 변론권 제한
11. 본 사건과 같은 중대한 헌법사건을 졸속처리하는 재판부에 대한 몇 가지 苦言
12. 결론

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준  비  서  면

사     건  2016헌나1  대통령(박근혜)탄핵
청 구 인  국회 소추위원 법제사법위원회 위원장
피청구인  대통령

위 사건에 대하여 피청구인(박근혜 대통령)의 대리인은 다음과 같이 변론을 준비합니다.

------------------- 다  음 -------------------

1. 대통령 탄핵심판 사건의 특수성과 우리나라의 특이성

오늘 우리들이 참여하고 있는 이 사건은 대통령 탄핵심판이라는 매우 특이한 헌법소송 사건입니다. 이 세계 대부분의 나라에서는 한 번도 듣지도 보지도 못한 사건입니다. 세계에서 몇 안되는 나라에서 백년에 한 번 있을까 말까 한 진귀한 사건입니다. 그런데 불행히도 우리나라에서는 2004년에 노무현 대통령이 국회로부터 탄핵소추 의결을 당하여 바로 이 법정에서 심판을 받고 대통령 직위를 회복하신 지 불과 12년도 채 안되어 또다시 박근혜 대통령님이 국회로부터 탄핵소추 의결을 당하여 같은 법정에 피소추자로 서서 심판을 받는 세계탄핵사, 헌정사에 유례가 없는 부끄럽고 불행한 정치, 사법의 비극이 또다시 생겼습니다.

만일 이 추세가 계속된다면 우리나라는 앞으로 83년이 남은 21세기 끝이 될 동안에 열 명의 단임제 대통령이 이 자리에 다시 서서 헌법재판관님들로부터 재판을 받는 비극이 계속되어 필시 나라가 망하고 더 나아가 탄핵심판 제도 때문에 헌정체제가 무너진 이상한 나라로 세계인의 웃음거리가 될 것입니다.

그러면 왜 이와같은 망국적인 대통령 탄핵사건이 유독 대한민국이라는 나라에서 빈번하게 생기는 것일까요?

국민들이 대통령 선거에서 대통령을 잘못 뽑아서일까요? 아닙니다. 대통령 선거 탓이 아닙니다. 민주주의 탓이 아닙니다. 이 나라의 단원제 국회가 적법절차를 무시하고 졸속으로 대통령을 탄핵하는 나쁜 버릇 때문입니다. 

더 나아가 탄핵심판 사건의 전속적 관할권을 가진 헌법재판소가 국회의 위헌, 위법한 졸속탄핵 소추의결을 소위 국회의 자율권이라는 이름 아래 위헌심사할 것을 거부하고 국회에 대하여 면죄부를 주는 위헌적인 불법재판을 거침없이 하고 있기 때문입니다.

2.  이 사건 탄핵소추의 적법절차 위반

가. 서언
우리나라는 외국과 달리 탄핵소추 의결만 있어도 자동으로 피탄핵자의 권한이 정지되어 탄핵소추 의결 그 자체만으로 실질상 탄핵인용 결정에 선행하여 탄핵의 효과가 발생하는 매우 특이한 제도를 갖고 있습니다. 즉 한국 국회의 탄핵소추 의결은 단순한 소추(고발)가 아니라 대통령의 직무상실이라는 탄핵심판 효과의 단행가처분을 겸한 권리침해, 권리박탈의 효과가 발생합니다. 헌법이 직접, 보통, 비밀, 평등선거에 의하여 적법하게 선출된 민선 대통령 박근혜에게 보장한 박근혜 대통령 개인의 5년간 대통령 직무수행, 공무담임권이라는 헌법적 기본권리를 탄핵심판 절차가 계속되는 동안 법관의 유죄판결 없이 침해, 박탈하는 비정상적인 권리침해입니다. (탄핵심판시까지 피탄핵소추인의 직무를 정지시키는 헌법 제65조 자체가 “판결시까지 무죄를 추정한다”는 세계 각국의 보편적인 인권보장 원리에 반하는 잘못된 헌법규정입니다)

뿐만 아니라 2012년 대선에서 박근혜 대통령을 선출한 국민들의 공무참여권을 법원의 판결없이 탄핵심판시까지 수개월간 박탈하는 심각한 권리침해입니다.

따라서 국회가 이런 반(半)탄핵결정의 효력을 갖는 탄핵소추 의결을 함에 있어서는 탄핵인용 결정에 준하는 정도의 확실한 증거와 선례조사 및 법리해석의 절차가 반드시 선행되어야 할 것입니다. 그런데 이번 12. 9. 탄핵소추에는 탄핵사유에 대한 충분한 사전적 법률검토와 증거조사 및 여론수렴 절차를 하나도 거치지 아니하고 졸속으로 처리한 결과 박근혜 대통령과 국민의 중대한 헌법적 권리를 적법한 절차 없이 침해하여 중대한 적법절차 위반, 즉 헌법위반이 있음을 지적합니다. 아래에서 구체적으로 보겠습니다.

나. 일괄투표의 위헌성
원래 탄핵은 사유 하나하나가 독립된 탄핵사유가 되는 것이지 여러 개 사유 전체가 모여서 탄핵사유가 되는 것이 아니므로 이번처럼 서로 내용과 적용법률이 다른 13개 사유를 가지고 탄핵소추를 할 때는 13개 탄핵사유 하나하나에 대하여 투표하여 국회정원 3분의 2의 찬성을 얻은 사유만 골라 그 사유만을 탄핵소추장에 기재하여 헌법재판소에 당부의 심판을구하여야 하는 것입니다.

대통령 탄핵제도를 만든 미국의 경우를 보더라도 17대 앤드루 존슨 대통령, 39대 클린턴 대통령의 탄핵소추 의결시 미국 의회(하원)는 개별사항별로 투표하여 과반수(미국은 하원에서 탄핵소추를 하는데 과반수의 찬성이 있으면 탄핵안이 성립됩니다) 찬성을 받은 사항만 소추하였고, 더 나아가 탄핵소추안을 심판하는 상원(우리나라와 달리 헌법재판소 대신에 상원이 탄핵심판을 내립니다) 역시 며칠 간격으로 탄핵소추안을 개별 사안별로 투표하여 탄핵 여부를 판정하였습니다(다만 미국 270년의 헌정사에서 하원의 대통령 탄핵소추 결의가 상원의 3분의 2 찬성을 얻어 대통령이 직위를 상실한 예는 한 번도 없습니다).

만일 이와같이 사유별로 투표하지 않고 일괄하여 표결하면 투표자가 구체적으로 어느 사유를 가지고 탄핵하는 의사인지 알 수가 없습니다. 이렇게 일괄투표하면 이는 탄핵사유에 대한 투표가 아니라 탄핵에 대한 찬, 반 투표가 되는 것입니다.

그렇다면 이는 탄핵을 함에 있어서 헌법위반, 법률위반이라는 구체적 사유의 적시를 요구하는 우리나라 헌법 제65조의 헌법규정과 맞지 않습니다. 즉 헌법 제65조에 위반되는 투표방법입니다.

예컨대, 이번 탄핵소추처럼 탄핵사유가 열세 가지나 되는 경우 50명의 의원은 사유 1에, 다른 50명의 의원은 사유 2에…이런 식으로 각기 다른 사유로 탄핵을 찬성하였다고 가정하면, 만일 개별 사유별로 투표하면 13개 사유가 모두 3분의 2의 정족수에 미달하여 탄핵안이 하나도 성립되지 않을 터인데 일괄 투표하면 각자 탄핵을 찬성하는 이유는 달라도 결론 즉 탄핵이란 주문에는 모두 찬성이기 때문에 마치 13개 탄핵사유 전부가 3분의 2의 찬성을 얻은 것으로 잘못 외관이 표시되어 의사와 표시간에 불일치, 즉 착오가 생기는 것입니다.

구체적으로 이번 탄핵에서도 사유를 하나하나 뜯어보면 과연 3분의 2의 의원이 13개 사항 모두를 찬성하였다고 보기가 심히 의문스럽습니다. 단적인 예가 세월호 사건입니다. 많은 의원이 세월호 사건을 탄핵사유로 하는 데에 대하여 공개적으로 반대하였습니다. 만일 개별사유별로 투표하였으면 적어도 세월호 사건은 탄핵사유에 포함되지 않았을 것이 분명합니다. 

다. 섞어찌개 탄핵사유의 위헌성
이 사건 탄핵소추장을 보면 탄핵사유의 내용과 그에 적용된 헌법위반, 법률위반의 조항이 모두 복합적입니다. 우선 미르재단, 케이스포츠재단 사건을 보면 죄명이 뇌물죄면 뇌물죄, 직권남용죄면 직권남용죄, 강요죄이면 강요죄 이렇게 개별화되어 있지 않습니다. 뇌물죄, 직권남용죄, 강요죄라고 세 개의 죄명이 섞여서 하나의 탄핵사유로 구성되어 있습니다. 얼핏 보면 한 개의 범죄사실에 세 개의 범죄가 경합(상상적 경합)된 것으로 보입니다. 그러나 이 세 개의 범죄가 섞여서 하나의 탄핵사유가 된다는 것은 법리에 맞지 않습니다. 우리나라 헌법 제65조는 탄핵사유를 직무집행에 있어서의 ‘헌법위배’ 또는 ‘법률위배’로 명시하고 있습니다. 이것은 ‘헌법위반’이란 탄핵사유 1개와 ‘법률위반’이란 탄핵사유 1개 이렇게 2개의 탄핵사유를 말하는 것이 아닙니다. 탄핵의 대상이 되는 구체적인 직무집행이 있고, 그 구체적인 직무집행이 헌법이나 법률에 위반되는 것을 탄핵의 요건으로 합니다.

8개 법률위반 사유의 핵심은 미르재단, 케이스포츠재단의 기업출연금 770억 원을 뇌물죄로 소추한 것입니다. 만일, 국회가 이를 뇌물죄 하나로 독립한 탄핵사유로 구성하여 표결하였다면 과연 3분의 2의 의원이 뇌물죄 적용에 찬성, 동의하였을까요? 아니라고 확신합니다. 왜냐하면 기업출연금 770억 원을 박근혜 대통령이나 최순실이 한 번도 만져본 적 없이 처음부터 끝까지 재단이 가지고 있었고, 지금도 가지고 있기 때문에 삼척동자도 이것을 대통령이 이득하였다고 볼 수 없기 때문입니다. 그래서 이영렬 서울지검장도 이 770억 출연금을 뇌물죄로 기소하지 않은 것입니다.

그런데 국회는 이를 뇌물죄 하나로 구성하지 않고 직권남용죄, 강요죄와 섞어서 하나의 탄핵사유로 탄핵소추안을 만들었습니다. 그렇기 때문에 미르재단, 케이스포츠재단의 설립, 모금을 탄핵사유로 삼는 데 동의한 의원의 대부분은 뇌물죄가 아니라 모금 과정의 위법성이나 모금 목적의 위법성을 강요죄나 직권남용이라고 보고 이 사유에 찬성하였다고 보이는 것입니다. 그렇다면 찬성한 의원들의 실제 의사는 박근혜 대통령이 강요죄 또는 직권남용죄의 위법이 있다고 보아 탄핵에 찬성한 것인데 결과는 770억 뇌물범이라는 천하의 파렴치범이 되어 탄핵이 되고, 더 나아가 770억의 뇌물범으로 종신징역의 형을 받아 교도소에서 평생을 마치게 되는 기막힌 운명이 되는 것입니다. 이것이 어떻게 헌법과정의, 공평에 맞는 탄핵소추란 말입니까?

우리나라 법전 어디에도 뇌물죄, 직권남용죄, 강요죄를 다 합친 그런 복합범죄는 존재하지 않습니다. 아니 세계 어느 나라에도 이렇게 전혀 구성요건이 다른 세 가지 범죄가 혼합된 복합범죄는 존재하지 않습니다.  이는 마치 ‘사기죄, 공갈죄, 강도죄’ 세 가지를 한 개의 탄핵사유로 묶은 것과 같습니다. 세 개의 범죄가 상상적 경합관계가 아닙니다. 엄연히 내용과 처벌이 다른 독립적 범죄입니다. 그럼에도 불구하고 국회는 뇌물죄, 직권남용죄, 강요죄 이 세 개의 법률위반으로 나누어 탄핵소추 의결을 하지 않고 무슨 영문인지 모르겠지만 세계의 어느 나라에서도 아니 심지어 우리나라의 무소불위 검사님들도 하지 않는 ‘뇌물죄+직권남용죄+강요죄’라는 하나의 복합범죄, 쉽게 말해 ‘섞어찌개’ 범죄를 만들어 박근혜 대통령을 탄핵소추, 즉 기소한 것입니다. 위키피디아에 들어가 미국의 탄핵소추를 살펴봅시다. 미국의 어느 탄핵소추장에도 두 가지, 세 가지 범죄를 섞어서 소추한 예는 없습니다. 물론 당연히 두 가지, 세 가지 범죄를 섞어서 탄핵심판한 사례도 없습니다(소추안이 섞어찌개가 아니니까 심판은 원천적으로 섞어찌개가 될 수 없습니다).

그런데 한국의 국회는 안하무인입니다. 한국의 국회는 이렇게 동서고금, 세계 역사에 없는 섞어찌개 탄핵사유를 열세 가지나 만들고, 다시 그 열세 가지 탄핵사유를 또 하나의 큰 섞어찌개 메뉴, 즉 탄핵의 찬·반 투표안으로 만들어 일괄투표한 것입니다.

라. 고의적인 일괄투표 및 섞어찌개 탄핵 사유
누구나 위키피디아에 들어가 ‘presidential impeachment’라고 치면 금방 미국의회가 존슨 대통령, 닉슨 대통령, 클린턴 대통령의 탄핵소추안을 어떻게 표결하였는지 알 수 있습니다.

어떻게 우리나라 국회는 이런 선례를 무시하고 동서고금에 유례가 없는 섞어찌개 탄핵사유를 만들고 더 나아가 그 열세 개 섞어찌개  탄핵사유를 다시 섞어서 탄핵사유 투표가 아니라 탄핵 찬·반 투표라는 전혀 그 성질과 내용이 다른 섞어찌개의 안으로 바꾸어서 일괄투표를 한단 말입니까? 이것이 단순히 실수일까요? 국회의원님들 300명이 모두 바보인가요? 누구나 쉽게 하는 위키피디아 검색을 국회의 입법전문위원, 권성동 같은 법조 출신의 법사위원장님이 하지 않았을까요? 법률 전문가의 자문도 받지 않고 그런 섞어찌개 탄핵사유와 섞어찌개 표결안을 만들었을까요?

만일에 권성동 법사위원장, 국회의장단, 각당 대표, 간사들이 고의적으로 이런 섞어찌개 탄핵사유와 섞어찌개 표결안을 만들어 무고한 박근혜 대통령을 탄핵하여 쫓아내려고 2016. 12. 9. 국회탄핵 소추안을 의결한 것이라면 이들은 동료 의원들을 속이고, 헌법재판소를 속이고, 국민을 속인 것입니다. 만일 저들이 무고한 박근혜 대통령을 쫓아내고 조기선거로 정권을 잡기 위해 이런 사기극을 벌였다면 이는 단순한 사기죄가 아니라 주권자인 국민을 속이고 권력을 독점하려는 그야말로 국정농단의 대역죄인들이 아닐까요?

결국, 국회의 일괄투표는 중대한 헌법위반의 하자가 있다고 아니할 수 없습니다.

위의 주장을 입증하기 위해 외국 탄핵제도 전문가를 증인으로 신청하고자 하오니 기회를 주시기 바랍니다.

마. 증거조사 없는 탄핵소추의 위헌, 위법성
앞에서 살펴보았듯이 우리나라는 외국과 달리 탄핵소추 의결만 있어도 자동으로 피탄핵자의 권한이 정지되어 탄핵소추 의결 그 자체만으로 실질상 탄핵인용 결정에 선행하여 탄핵의 효과가 발생하는 매우 특이한 제도를 갖고 있습니다. 즉 한국 국회의 탄핵소추 의결은 단순한 소추(고발)가 아니라 대통령의 직무상실이라는 탄핵심판 효과의 단행 가처분을 겸하여 소추의결 자체가 권리침해, 권리박탈의 효과가 발생하는 헌법처분 즉 헌법행위입니다. 직접, 보통, 비밀, 평등선거에 의하여 적법하게 선출된 민선 대통령 박근혜에게 헌법이 명문으로 보장한 박근혜 대통령 개인의 5년간 대통령 직무수행, 공무담임권이라는 헌법적 기본권리를 탄핵심판 절차가 계속되는 동안 법관의 유죄판결 없이 침해, 박탈하는 비정상적인 권리침해가 발생합니다. (탄핵심판시까지 피탄핵 소추인의 직무를 정지시키는 헌법 제65조 그 자체가 “판결시까지 무죄를 추정한다”는 세계 각국의 보편적인 인권보장 원리에 반하는 잘못된 헌법 규정입니다.)

그렇기 때문에 국회가 탄핵소추안, 특히 나라의 원수인 대통령을 탄핵하는 탄핵소추안을 의결함에 있어서는 조금이라도 실수가 없도록 유죄를 입증할 수 있는 충분하고 신중한 증거조사 절차와 법리 검토가 선행되어야 하는 것입니다(물론 노무현 대통령 탄핵사건처럼 탄핵사유가 노무현 대통령의 공개, 공식발언이고, 노 대통령 자신이 발언 자체는 다투지 않고 순전히 위법성만 다투는 경우엔 사실관계의 증거조사는 크게 필요없고, 주로 법리검토와 법리조사만 있으면 될 것입니다).

그런데 이 사건 박근혜 대통령 탄핵심판에 있어서는 우선 탄핵 근거가 박근혜 대통령의 지시와 그와 관련한 최순실이나 비서관들의 언행입니다. 지시는 박 대통령의 행위로서 대부분 다툼이 없습니다. 쟁점이 되는 것은 비서나 최순실의 발언, 행위가 범죄가 되는지 여부입니다. 즉, 최순실이나 비서관들의 범죄행위가 성립되고, 나아가 그 범죄 행위에 대하여 대통령의 지시가 공범요건, 즉 교사나 방조의 요건을 갖추었느냐 하는 문제입니다. 요컨대 최순실이나 비서관의 범죄 성립이 박근혜 대통령에 대한 탄핵의 선결 요건입니다. 국회도 이를 알고 최순실 등의 소위 ‘국정농단’ 사건을 조사하기 위해 박영수 특검을 설치하여 조사를 시킬 예정이었습니다. 그렇다면 누가 보더라도 특검의 조사 결과를 기다려 그 조사결과 위에서 제2의 요건인 공범자의 교사, 방조사실 및 공범자로서의 고의(故意)를 조사 확인하여 그 두 가지 요건이 모두 성립된다고 확신할 수 있는 충분한 증거가 모였을 때 비로소 탄핵소추 사유를 확정할 수 있는 것입니다.

즉 이러한 사전증거 조사, 법리조사 없이 국가권력기관이 고의로 대통령의 권리를 침해하는 것은 마치 검사나 경찰이 아무런 증거조사나 법리검토 없이 고의로 타인을 수사, 기소하여 피의자를 구속, 처벌하는 것과 같습니다. 이 경우 피의자는 그 검사를 상대로 기소내용에 대해 무죄의 항변뿐만 아니라 적법절차에 위반된 기소나 수사의 취소, 중지, 처벌을 요구할 헌법적 권리의 항변을 할 수 있습니다.

이와 마찬가지로 국회가 대통령이 무죄인 줄 알면서(유죄의 증거가 없으면 무죄의 추정을 받아야 합니다) 대통령을 졸속으로 탄핵소추 의결하여 대통령의 헌법상 권리인 5년간의 직무집행권을 박탈, 침해하는 것은 탄핵소추권의 남용이므로 마땅히 대통령은 탄핵소추권을 고의로 남용한 국회의원들을 고소, 처벌할 권리가 있고, 바로 이 사건 탄핵심판 절차에서 소추내용이 진실이 아니라는 실체적 항변과 아울러 소추의결의 위헌, 위법한 동기와 목적 및 과정의 위헌, 위법을 다투어 자신의 무고(innocence)를 주장하고 그 주장에 부합하는 증거를 제출할 헌법상, 법률상의 권리(절차적 인권)가 있습니다. 요컨대 국회가 증거도 없이 고의로 탄핵소추권을 남용하는 것은 헌법 제12조(미국 수정헌법 제5조, 제14조의 적법절차에 해당합니다) 위반이라 아니할 수 없습니다.

이렇게 볼 때 국회가 증거수집을 위하여 특검을 설치하고도 그 조사의 착수 이전에 대통령을 순전히 신문기사와 심증만으로 탄핵소추 의결한 것은 적법절차에 위반된 탄핵소추권 남용의 고의가 충분히 입증된다고 할 것입니다. 이는 우리 헌법의 기본적인 법치주의, 적법절차의 원리에 반하는 중대한 위헌이라고 아니할 수 없습니다. 그런데도, 이 사건, 헌법재판소는 피소추인 즉 박근혜 대통령은 탄핵소추 사유에 대해 그 진위만 다투어야지 국회 탄핵소추 의결의 목적이나 동기, 그 절차의 위법, 위헌 여부는 다툴 수 없다며 원천적으로 주장, 입증의 기회를 봉쇄하고 있는 것입니다. 이는 헌법이 보장한 국민의 변론권, 반론권을 이 사건 탄핵심판 사건에서 유독 피청구인이 대통령이고, 청구인이 국회라는 피상적인 이유 하나 가지고 부정하는 어이없는 폭거입니다.

바. 증거 없는 졸속 탄핵소추의 부작용(피해)
<선 증거 수집-후 소추>가 아니라<선 소추-후 증거 수집>이라는 불법한 탄핵소추 의결 때문에 지금 우리나라는 최순실, 안종범 등이 형사재판을 받는 와중에서 특검이 보강수사를 위해 구속의 필요성(증거인멸 및 도주의 우려)이 전혀 없는 이재용 삼성 총수를 구속 수사하고, 더 나아가 국회가 증거 보강을 위한 청문회를 계속 열어 수많은 기업총수들이 해외출장을 못하게 막아 나라의 경제와 치안이 크게 위협받고 있습니다.

이 점에 대하여는 전문가 증인을 신청하고자 합니다.

특히 문제는 탄핵소추 의결 당시의 증거만 가지고 탄핵소추의 당부를 가려야 할 헌법재판소가 두 달여 간 최순실의 형사범죄 증거 모두를 헌법재판소가 중복으로 재조사하여 막대한 시간낭비를 초래한 것입니다. 마침내 피청구인들이 헌법문제에 대한 심리, 조사를 요구하자, 시간이 없다며 변론권을 제한하고 최종변론을 사실상 하루 만에 마치라는 세계 역사에 그 유례를 찾기 힘든 졸속재판을 하고 있는 것입니다. 심지어는 본 변호사가 2017. 2. 20. 변론기일에서 변론을 하겠다고 하자 변론내용이 무엇이냐고 물어 변론의 내용을 미리 말하지 않는다는 이유로 변론을 제한하고 퇴정하였습니다. 이는 변론의 형식, 시간, 방법에 대한 제한이 아니라 변론의 내용에 따른 제한이므로 언론의 자유에 대한 본질적 침해, 즉 인권탄압입니다. 한 마디로 말해 언론의 사전검열 금지를 위반하는 헌법, 아니 유엔 인권규정에 위반되는 중대한 인권침해이자 변론권 제한입니다.

사. 기타
그밖에도 2016. 12. 9. 이 사건 탄핵소추 의결은 안건별 토의도 없었고, 탄핵소추안이 국민에게 사전 공개되지 않았고, 심지어는 의원들에게조차 제대로 설명, 낭독, 토의되지 않았다고 보입니다. 물론 피청구인 본인에게도 사전에 탄핵소추장이 전달되지 않아 피청구인 대통령은 반론할 기회조차 주어지지 않았습니다. 일반 국민에게도 보장되는 기소 전 반론, 즉 변소의 기회가 이 나라 대통령에게조차 주어지지 않으니 어떻게 이런 탄핵소추 의결이 헌법에 맞는 국회 소추라고 하겠습니까? 북한에서나 있을 법한 정치탄압이 아니고 무엇입니까? 

이밖에도 여러 가지 적법절차 위반이 있으나 상세한 내용은 증거조사를 하여야 알 수 있는 사항이라 증거조사의 기회를 받아 추후 정리하여 제출하고자 합니다. 우선 당사자에게 진부 확인을 신청합니다.

3. 헌법재판소 구성의 위헌성

헌법재판소는 헌법상의 정원이 재판관 9명이며, 그 9명은 대통령 지명 3인, 국회 지명 3인, 대법원장 지명 3인으로 구성됩니다. 이는 헌법재판소를 행정, 입법, 사법의 삼권간의 대등한 대표를 통한 견제와 균형을 위한 것입니다. 따라서 헌법재판소의 주요한 사건은 반드시 재판관 9인 전원이 평결에 참여하여야 하고, 만일 1명이 궐위하여 8인이 된 상태에서는 주요한 사건을 결정할 수 없어 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다는 것이 바로 지금 이 헌법재판소의 전 소장 박한철 재판관 및 현재 권한대행인 이정미 재판관, 이진성 재판관, 김이수 재판관의 견해입니다(2012 헌마2).

따라서, 헌법재판소법 제23조의 “7인 이상의 출석으로심리한다.”는 규정은 심리에만 적용되고, 평결에는 9명 전원이 참여하여야 한다는 뜻으로 해석되는 것입니다(이상은 2016. 2. 13.자 법률신문에 게재된 강해룡 변호사의 논설이 상세히 논증하고 있습니다). 만일 결원이 생기면 즉시 임명권자에게 후임자의 충원을 요청하여 충원을 기다려 평결을 하여야 합니다(이상은 2017. 2. 9.자 참고자료 2. 법조의견서 참조).

심리는 8명 또는 7명 이상이면 할 수 있지만 평결, 즉 심판 그 자체는 9명이 충원될 때까지 기다려 하여야 합니다. 쉽게 말해 이 사건 대통령 탄핵심판은 9명 헌법재판관 이름으로 선고되어야 하고, 만일 8명 또는 7명 이름으로 선고되면 이는 헌법상 하자 있는 결정이 됩니다. 이는 헌법재판소가 스스로 선언한 헌법재판소 구성의 원칙입니다. 요컨대 헌법재판소 재판관은 삼권분립적으로 구성되어 있어서 그 일부의 이탈은 심판결과에 중대한 영향을 미치는 것입니다. 따라서 만약 9명의 재판관을 충원하지 않고 이 사건 탄핵심판의 결정을 내린다면 이는 헌법 제27조의 헌법과 법률에 의한 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 것입니다.

그런데 이번 헌법재판소의 경우 박한철 소장이 2017. 1. 31.자로 임기가 만료되었고, 이어서 이정미 재판관이 2017. 3. 13.자로 역시 임기가 만료되어 각 퇴임하는 것이 법률상 예정되어 있음에도 불구하고 공석인 후임자를 선출하여야 할 구체적 작위의무를 부담한다고 보아야 할(헌재 2014. 4. 24.자 2012 헌마2) 해당기관인 헌법재판소는 물론이고 대통령 권한대행, 대법원장, 국회 등이 결원을 충원하기 위한 조치를 취하지 아니한 채 결원 상태에서 이번 사건과 같이 중차대한 역사적, 국가적 사건을 재판하도록 방임하는 것은 국민과 헌법을 우롱하는 직무유기라고 아니할 수 없습니다. 

특히 피청구인, 즉 박 대통령의 입장에서는 궐위인 박한철 소장의 후임은 대통령, 즉 자신의 권한대행자이자 자신이 임명한 총리 황교안의 지명인 자리이므로 단 1명의 재판관 자리가 결정적 가치를 갖는 이 사건에서는 황교안 대행의 박한철 소장 후임자 지명은 이 사건 탄핵이 기각되어 직무에 복귀할 현실적 가능성을 좌우하는 이 사건 승패의 키입니다. 

이와같이 대통령의 후임자 충원이 박근혜 대통령 탄핵의 기각 여부를 좌우할 수 있는 이 사건에서 박한철 전 헌재 소장이나 이정미 소장 권한대행이 후임자 지명을 대통령에게 신속히 요청하지 않아 만에 하나라도 탄핵이 인용된다면 이는 결정적인 원인제공이며 고의적인 직무유기이므로 이 사건 탄핵심판은 무효를 면할 수 없습니다. 이런 중대한 법적 하자를 방치한 채 심판이 내려지면 가부간에 국민들의 일치된 승복을 받을 수 없어 헌법재판소는 물론이고 국가 전체가 국민으로부터 불신을 당하는 국가적 불행사태가 생기지 않을까 심히 우려되어 이 점을 특별히 지적해둡니다. (2017. 2. 9. 자 법조의견 참조)

4. 졸속탄핵 즉 국회 탄핵소추 과정의 위법성 등과 관련한 사실인부 신청

이 사건의 청구인, 즉 국회측 대표인 권성동 소추위원님께 아래의 사항을 묻습니다.

1) 국회의 탄핵소추장을 대표님께서 작성한 것으로 아는데,  <비선조직>, <국정농단>이라는이 사건 탄핵소추장의 핵심용어는 이 나라 법전 어느 곳에 있는 법률용어입니까? 대한민국 대통령을 헌법 제65조에 따라 법률적으로 탄핵하신다면서 수천, 수만의 법률용어는 다 제치고 하필이면 대한민국 법전 어느 곳에도 없는 비법률 용어를 골라서 탄핵하신 이유는 무엇입니까?  

2) 혹자는 말할지 모릅니다. 탄핵은 사법(司法)이 아니라 정치이기 때문에 굳이 법률용어를 사용할 필요가 없다고 합니다. 정말입니까? 정치재판이라면 아스팔트길에서 인민재판을 하지 뭐하러 이 신성한 헌법재판소 법정에서 평생 법만 알고 살아오신 헌법재판소 법관들로부터 재판을 받으려고 하십니까?

3) 정확히 <비선조직>이란 무슨 뜻이며, <국정농단>이란 무슨 뜻입니까? 

4) 이 사건 탄핵소추 의결을 하기에 앞서서 어떤 사실조사를 하였나요? 아니면 신문기사와 검찰의 공소장만 보고 탄핵소추장을 쓴 것인가요?

5) 박영수 특검은 언제 무슨 목적으로 설치하였나요?

6) 특검에서 조사 착수하기 전에 이 사건 탄핵소추안을 의결한 것이지요?

7) 특검의 조사 결과를 기다리지도 않고 소추의결한 이유는 무엇인가요?

8) 이 사건 탄핵소추장은 일반 국민들에게는 물론 국회의원들에게조차도 투표 당일까지 낭독하거나 배부된 적이 없다는데 사실입니까? 

9) 탄핵소추장을 일반 국민에게 공시하신 적이 있습니까? 

10) 국회의원에게는 언제 어떻게 배부하였나요? 

11) 12. 9. 본회의 의결 이전에 국회 법사위에서 탄핵소추장을 의결하였나요?

12) 국회에서 탄핵소추장을 만들 때 법률전문가의 자문이나 의견을 받았나요?

13) 국회의 표결 전에 국민의 의사를 수렴하였나요? 여론조사 말고 공청회를 열었나요?

14) 탄핵소추장을 피소추인, 즉 박근혜 대통령에게 고지하고 의견을 구한 적이 있나요?

15) 미국이나 브라질 등 외국의 의회는 탄핵소추를 의결하기까지 1년여 이상 걸리는 것을 알고 있나요? 

16) 당시 며칠 만에 후다닥 탄핵소추를 의결할 무슨 특별한 이유가 있었나요?

17) 표결 전에 야당의원들은 의원직 사퇴서를 당 간부들에게 내고 투표장에 들어간 것이 맞나요? 이것은 반대투표를 사전에 막기 위한 것이지요?

18) 표결 전에 의원들이 토론은 거쳤나요?

19) 탄핵 사유가 13개 항인데 사항별로 투표하지 않고, 13개 사항을 일괄하여 투표한 것이 맞나요?

20) 왜 탄핵사유별로 개별 투표하지 아니하고 일괄 투표하였나요?

21) 만일에 개별 투표하였으면 13개 사항 중 몇 개가 의결되었을까요?

22) 세월호 사항은 반대가 많았기 때문에 끼워넣기 위해 일괄투표한 것이 아닙니까?

23) 일괄투표하면서 사유에 대해 투표한 것이 아니라 탄핵 찬반투표를 한 것이 아닙니까?

24) 탄핵소추안 의결은 각개 사유별로 성립되는 법률행위인 것은 아십니까?

25) 탄핵소추안 의결을 각 사유별로 특정시키지 아니한 채 찬반 투표로 결정하는 것은 위헌이나 위법이라고 생각하지 않습니까?

26) 13개 탄핵소추 사유가 확정된 것은 2016. 12. 9. 본회의 탄핵소추안 의결로부터 몇 시간 전입니까?

27) 국회 탄핵소추안 작성 전에 국회의 입법전문위원의 검토 의견은 받으셨습니까? 검토 의견을 받았다면 그 검토의견을 이 법정에 제출해 줄 수 있나요? 

28) 2017.  2. 1.자 준비서면은 법사위원회나 본회의 의결을 거쳤나요?

29) 이 서면은 준비서면이라고 되어있는데, 탄핵소추장에는 없는 새로운 내용이 많이 들어있지요?

30) 이렇게 준비서면을 쓰라고 강일원 재판관이 준비절차에서 지시하였나요?

31) 탄핵소추장에 의하면, 박근혜 대통령이 공무원도 아닌 최순실이라는 일개 민간인을 비선조직으로 두고 그 비선조직이 국정의 여기저기에 마음대로 관여하도록 방임, 즉 국정농단을 방임하였기 때문에 헌법위반, 뇌물죄, 직권남용죄, 강요죄가 성립된다고 탄핵소추장에서 주장하고 있습니다. 그런데 탄핵소추 의결 당시 검찰도 박근혜 대통령에게 뇌물죄의 책임이 있다고 한 적이 없지요?

32) 수사검사도 아니라고 한 뇌물죄를 수사도 하지 않은 국회에서 무슨 근거로 범죄라고 단정하여 탄핵소추의 가장 핵심 사유로 넣었습니까?

33) 세월호 사건 당시 대통령의 7시간 행적 문제에 대하여 당시 많은 국회의원들이 세월호 사건을 탄핵사유로 넣는 데 반대하였지요?

34) 그런데 법사위원장께서는 무슨 이유로 이 세월호 사건을 탄핵사유의 핵심으로 넣으셨습니까?   

35) 국회는 이 사건 탄핵소추장에서 박근혜 대통령에게 국민의 생명을 존중하여 세월호 피해자를 구조할 책임을 물으셨는데 국민의 생명을 존중하여 구조할 헌법상의 책임이 있다면 그 책임은 대통령에게만 있는 것이 아니라 여야 국회의원을 포함한 국가공무원 모두에게 있는 것 아닙니까?

36) 따라서 대통령에게만 세월호 사고 당시 7시간의 행방을 물을 것이 아니라 적어도 국회의원 299명 전원으로부터 진술서를 받은 연후에 대통령에게도 요구해야 되는 것 아닙니까?

37) 무슨 법적 근거에서 대통령에게만 7시간의 행방을 묻는 것입니까?

5. 강일원 재판관의 위헌, 불법한 변론권 제한

가. 피청구인측의 적법절차 위반 주장에 대한 강일원 재판관의 변론 및 입증 불허처분은 헌법과 법률에 위반된 변론권 제한입니다.

가사 국회가 졸속하게 대통령 탄핵소추안을 의결하더라도 헌법재판소가 그 졸속한 탄핵소추 의결을 적법절차에 위반한 소추의결로 보아 각하하거나 기각만 해도 국회의 졸속한 탄핵소추 의결은 재발하지 않을 것입니다. 그런데 불행히도 이 사건 주심 재판관인 강일원 재판관은 준비 절차과정에서 쟁점정리라는 미명하에 2004년 노무현 대통령 탄핵사건 재판에서 국회의 의결절차는 국회의 자율권 행사라고 판단하였으므로 헌법재판소에서 재판을 하지 않겠다. 따라서 국회의 의결절차상의 하자를 다투는 어떠한 주장이나 그 주장에 관련한 증거조사는 들어주지 않겠다”라고 하는 그릇된 재판처분을 내려 피청구인의 적법절차 위반 항쟁을 준비절차의 쟁점정리라는 이름 아래 불허하여 피청구인의 변론을 원천적으로 봉쇄하는 위헌, 불법을 저지르고 있습니다. 그 바람에 피청구인측은 지금까지 2016. 12. 9.자 국회 탄핵소추에 관한 여러 가지 적법절차 위반 사유에 대해 아무런 항쟁도 못하고 있습니다. 이는 명백히 헌법의 적법절차에 위반된 변론권 제한입니다. 따라서 만일 이 사건에서 탄핵인용이 결정된다 하더라도 이는 피청구인의 변론권(항쟁권)을 제한한 상태에서 내려진 판결로서 원천무효입니다.

나. 2004년 노무현 대통령 탄핵사건 심리결정에서 노무현 대통령측, 즉 피청구인측의
1) 충분한 조사 및 심사가 결여되었다는 주장
2) 투표의 강제, 투표 내역의 공개, 국회의장의 대리투표 주장
3) 본회의의 개의시각의 무단 변경 주장
4) 투표의 일방적 종료선언 주장
5) 질의 및 토론 절차가 생략되었다는 주장
6) 탄핵소추 사유별로 의결되지 않았다는 주장
7) 피청구인에게 혐의사실이 고지되지 않았고, 의견제출의 기회가 주어지지 않았기 때문에 적법절차 원칙에 위반된다는 주장 등이

모두 기각된 것은 사실입니다. 그러나 그렇다고 하여 노무현 대통령 탄핵심판과는 당사자는 물론이고 쟁점(법률 및 사실관계)과 이슈가 전혀 다른 이 사건에 대하여 마치 ‘쟁점효’의 효력을 인정하는 것과 같은 주장, 입증제한을 가하는 것은 어불성설입니다.

우선 탄핵심판 사건은 우리나라의 경우 그 전례가 2004년의 노무현 대통령 탄핵사건 한 건뿐입니다. 따라서 위 사건의 결정례 하나만 가지고 이를 마치 누적된 사건의 집적 위에서 반복되는 일반적 법원리, 즉 판례라고 할 수 없습니다.

둘째, 노무현 사건에서는 적법절차 위반이 사건의 ‘주요한 쟁점’으로 다루어지지 않았습니다. 따라서 이 부분에 대한 결정이유를 보면 어떤 법 원리나 외국의 선례 등을 근거로 한 것이 아니라 단문단답 형식으로 작성한 결정이유라 이것을 법원(法源), 즉 구속력 있는 선례라고 하거나 소위 쟁점효의 효력을 인정하는 근거로 내세우는 것은 어불성설입니다.

셋째, 우리나라는 판례법 국가가 아니기 때문에 판례의 법원성이 인정되지 않습니다.

넷째, 사건의 동일성이 없으면 선례의 구속력이 없습니다. 그런데 노무현 대통령 탄핵사건과 이 사건 탄핵사건은 그 배경, 원인, 과정, 적용법규, 사실관계가 전혀 상이합니다.

다섯째, 노무현 대통령 사건은 탄핵사유가 형식상은 여러 가지가 있지만 실질상, 법률상으로는 공직선거법상의 공무원의 정치적 중립의무 위반이라는 한 가지로 모아졌습니다. 반면에 이 사건은 헌법위반 5개항, 법률위반 8개항으로 총 13개인데, 각 사유마다 그 내용, 시점, 관련자 등 사실관계, 법률관계가 상이합니다.

여섯째, 당시에는 노무현 대통령의 공개발언 내용이 주로 문제가 되어 사실관계는 쟁점이 되지 않고 순전히 법률해석만 쟁점이 되었습니다. 반면 이 사건의 경우엔 사실관계가 모두 다투어지고 있고, 현재도 계속 수사가 진행되면서 많은 사실주장이 거짓으로 드러나고 있어 절차의 졸속성이 크게 문제가 됩니다.

요컨대, 노무현 대통령 탄핵사건의 결정이 있기 때문에 이 사건에서 피청구인 즉 대통령 박근혜는 자신을 대통령직에서 쫓아내는 국회의 불순한, 불법한 졸속의 황당한 소추절차의 위헌성, 위법성이 재판의 쟁점이나 증거조사 대상이 될 수 없다는 강일원 재판관의 판단, 처분, 결정은 아무런 법적근거가 없는 강일원 재판관 개인의 독선적 처분입니다.

이는 저희 3인 변호사만의 의견이 아니라 이 나라 여러 헌법학자, 전 헌법재판관, 시민들의 일치된 의견입니다. 이 점을 입증하기 위해 여러 전문가 증인을 신청합니다. 만일 피청구인측이 강일원 재판관의 주장이나 의견에 동의하시는 거라면 반대전문가들을 함께 불러 증인절차를 가질 것을 제안합니다. 강일원 재판관님도 자신의 견해를 뒷받침하는 증인을 청구인측 증인의 소환, 심문을 통하여 밝혀주시기를 부탁드립니다. 만일 저희들의 이 증거신청을 거부하신다면 이는 재판부 스스로 강일원 재판관의 <국회의 탄핵소추 과정의 위헌, 위법을 다투거나, 입증할 수 없다는 입증불허, 주장불허 처분>은 헌법과 법률에 명백히 어긋나는 궤변임을 자인하시는 것이라고 이 나라 국민들은 판단할 것입니다.

아래에서,
첫째, 국회의 탄핵소추 의결이 헌법 또는 법률상의 적법절차에 맞느냐, 안 맞느냐를 헌법전문 사법(司法)기관이자, 헌법상 탄핵사건의 전속 관할법원인 헌법재판소에서 다루지 않겠다면 대한민국에서 어느 누가 다룬단 말입니까? 그러면 대법원에서 다룰까요? 아니면, 국민들이 다룰까요? 만일에 국회 탄핵절차의 적법 여부를 헌법재판관들이 헌법과 법률, 양심에 따라 조사, 판단하지 아니하고 아스팔트 거리의 국민숫자로 재판한다면 대한민국의 아스팔트길은 불원간 피눈물로 뒤덮일 것입니다. 이런 식의 재판은 언론도 할 수 있습니다. 굳이 헌법재판소를 두어 국민의 세금을 낭비할 필요가 없습니다.

둘째, 만일 국회는 아무리 위헌적이고, 불법적인 졸속절차로 대통령을 탄핵해도 헌법재판소나 어느 누구도 그 절차나 방법의 위헌성, 위법성을 다툴 수 없다, 즉 위헌적인 탄핵절차를 항쟁할 수 없다고 한다면 청구인, 즉 국회는 마음대로 대통령을 졸속으로 탄핵할 수 있는데도 피청구인, 즉 대통령은 국회의 졸속한 탄핵소추 의결에 대해 항쟁할 수 없어 당사자 대등의 헌법원칙에 어긋납니다. 요컨대 정의와 형평에 맞지 않습니다.

셋째로, 이는 국회, 대통령의 국가권력 분립 관계에서 국회는 탄핵제도, 즉 헌법재판소의 사법권력을 활용하여 대통령 권력을 견제할 수 있는 데 비해 대통령은 견제와 균형을 위한 국회해산권은 고사하고 탄핵절차에서조차 단원제 국회의 불법, 졸속한 대통령 탄핵에 대항할 수 없어 헌법상 권력구조의 대원칙인 3권분립의 근본 원리가 완전히 훼손됩니다.

넷째로, 정치적으로 보더라도 1987년 헌법은 대통령의 장기독재를 막는다는 명분하에 대통령 임기가 5년 단임인 약한 대통령제입니다. 거기다 부통령제도 두지 않았습니다. 반면에 국회는 단원제에다가 4년 임기에 임기회수에 제한이 없고, 입법권, 예산승인권 외에 국정감사권, 국정조사권, 인사동의권 등 세계에서 가장 강한 권력을 가진 국회입니다. 특히 이 사건처럼 국회는 대통령을 탄핵하는 권한이 있는데, 대통령은 의회해산권이 없어 우리나라의 권력관계는 단연코 국회 쪽으로 기울어져 있어 이번 사건처럼 대통령 임기 말에 국회가 여소야대가 되면 탄핵이 거의 자동적으로 따라오게 되어 정치불안이 지속됩니다. 더욱이 우리나라는 탄핵소추 의결만 되어도 피소추자의 권한 행사가 정지되어 국회는 졸속한 탄핵소추 의결을 통해 사실상 대통령을 무력화시킬 수 있어 준전시 상태에 있는 대한민국의 안보위기 및 경제위기를 초래하고 있습니다.

요컨대 대통령 탄핵사건의 심리에 있어서 탄핵소추자, 즉 국회의 졸속한 탄핵소추 의결이 있어도 그 절차의 위헌성, 적법성을 헌법재판소의 사법심사 대상에서 제외하는 주장이나 이론은 대통령의 직무수행에는 통치행위 이론을 적용하지 않으면서 국회에 대하여는 통치행위 이론을 적용하는 궤변입니다.

다섯째로, 대통령은 국가의 원수로서 대통령 1인의 단독 관청이지만, 국회는 300명의 집단회의체입니다. 원래 절차의 적법성은 주로 회의체 기관인 국회에 적용되는 원리이지 단독 관청인 대통령에게 적용되는 원리가 아닙니다.

그런데 강일원 재판관의 처분대로 하면 단독 관청인 대통령에게는 직무수행 방법이나 절차의 불법 내지 부적절한 (최순실이란 비선조직을 이용한) 직무수행을 이유로 강요죄, 직권남용죄, 뇌물죄의 책임을 물으면서 정작 방법, 절차의 적법성을 따져야 될 합의체, 즉 국회에 대하여는 직무수행의 방법이나 절차의 적법성을 따지지 않는 어이없는 모순을 초래합니다.

이는 저희 3인 변호사만의 의견이 아니라 이 나라 여러 헌법학자, 전 헌법재판관, 시민들의 일치된 의견입니다. 이 점을 입증하기 위해 여러 전문가 증인을 신청합니다. 물론, 청구인측은 반대 전문가들을 함께 불러 강일원 재판관의 <대통령은 국회의 탄핵소추 과정의 위헌, 위법을 다투거나, 입증할 수 없다>는 의견을 뒷받침할 수 있을 것입니다. 강일원 재판관님도 청구인측에 부탁하여 자신의 견해를 뒷받침하는 법리적, 학술적 논거를 제시하여 주시기를 앙원합니다.

만일 재판부가 저희들의 이 증거신청을 거부하신다면 이는 재판부 스스로 강일원 재판관의 <국회의 탄핵소추 과정의 위헌, 위법을 다투거나, 입증할 수 없다>는 입증불허, 주장불허 처분은 헌법과 법률에 명백히 어긋나는 궤변임을 자인하시는 것이라고 이 나라 국민들은 판단할 것입니다.
요컨대, 강일원 재판관의 독단적인 변론권 제한은 법적근거가 전혀 없는 위헌적, 불법적 재판처분으로서 판결의 무효사유가 된다는 점을 분명히 지적해둡니다.

6. 강일원 재판관의 공정 및 중립의무 위반과 재판의 무효

강일원 재판관은 소위 <쟁점정리>라는 이름 아래 새로운 탄핵소추장 내용을 제시하여 청구인측으로 하여금 <준비서면>이라는 이름 아래 소추장의 내용을 변경하도록 하고, 이 변경된 소추장 내용에 따라 재판을 진행하여 불공정한, 편파적 재판진행을 하여 왔습니다.

2016. 12. 9.자로 국회에서 의결된 이 사건 탄핵소추장은 헌법위반 5개 항, 법률위반 8개 항의 총 13개 항으로 구성되어 있었습니다. 따라서 피청구인 측은 이 13개 탄핵사유에 대하여 변론과 반증수집으로 대응하여 왔습니다. 그런데 이 사건의 주심인 강일원 재판관은 2017. 1.경 진행된 준비절차 기일에서 국회의 탄핵소추장 내용이 산만하고 형사사건 공소장처럼 보여 헌법재판을 하기에 적합하지 않으니 이 사건의 쟁점을 1. 비선조직에 의한 국정농단에 따른 국민주권주의와 법치주의 위반, 2. 대통령의 권한남용, 3. 언론자유 침해, 4. 생명권 침해(세월호사건)의 네 가지 헌법 위반으로 정리하여 오라고 청구인측에 요구, 권유, 코치하였고, 이 요구, 권유, 코치에 따라 이 사건 탄핵심판 청구인, 즉 이 나라의 국회 대리인은 2017. 2.1. 강일원 재판관이 요구한 내용에 맞추어 종전의 40여 쪽짜리 탄핵소추장의 거의 배가 되는 70여 쪽의 새로운 탄핵소추장을 <준비서면>이라는 이름으로 헌법재판소에 제출하여 그 이래 헌재는 이 준비서면을 근거로 하여 이 사건 탄핵심판을 진행하고 있습니다.

아무리 <쟁점정리>라고 이름을 붙여도 당초 2016. 12. 9. 국회가 의결한 13개 탄핵사유와 그 탄핵소추장에 적힌 사실관계를 4개의 헌법위반으로 법률구성을 바꾸고 사실관계도 이 새로운 법률구성에 맞추어 재작성하도록 구체적으로 사실관계의 재구성 순서와 제목까지 가르쳐 주고, 이에 따르라고 당사자 양측에 지시하는 것은 쟁점정리가 아니라 명백한 소추장 변경 지시입니다. 소추내용은 국회가 토의하여 의결하고, 헌법재판소는 국회가 의결한 소추내용이 옳은가 아닌가를 재판하는 것이지 국회가 소추한 탄핵소추장이 잘못되었으니까 이렇게, 이렇게 고치라고 새로운 탄핵소추장을 써주는 것이 어떻게 <쟁점정리>란 말입니까?

그리고 이 헌법재판관의 지시에 따라 그 지시내용대로 탄핵소추장의 법률구성을 바꾸고 사실관계도 새로운 법률구성에 맞추어 전면적으로 재작성하고, 더 나아가 탄핵소추 의결 이후에 박영수 특검이 멋대로 수사하여 만든 블랙리스트 작성 등 새로운 사실관계까지 다수 추가하여 대통령에 대한 탄핵소추장의 내용을 전면 재구성하여 헌재에 제출하는 것은 아무리 이름을 <준비서면>이라 하였어도 실질상 새로운 탄핵소추 사유 내지 탄핵소추장의 추가 내지 변경입니다. 탄핵소추장을 변경하려면 탄핵소추 의결과 마찬가지로 국회 재적의원 3분의 2 이상의 찬성이 있어야 하는 것은 삼척동자도 아는 법리입니다.

법관은 공평하고 중립이어야 합니다. 법관은 경기의 선수가 아니라 심판이기 때문입니다. 청구인측의 법률구성이 잘못되었으면 청구를 각하하거나 기각하면 되는 것입니다. 탄핵소추장 내용의 모호한 말의 의미를 분명히 밝히라고 지시하는 것은 몰라도 법률구성이 애매모호하니 이렇게 고치라고 모범답안을 가르쳐 주는 것은 공정한 법관의 직무수행이나 직업윤리가 아닙니다. 오히려 법관의 윤리강령에 어긋나고, 적법절차의 헌법정신에 어긋나는 위헌적인 재판진행입니다. 더욱이 청구인 측은 사실상 대통령이 없는 상태에서는 이 나라의 실질적 최고 권력기관인 국회이며, 그 대리인들은 이 나라 최고의 기라성 같은 변호인들입니다. 이들 엘리트 변호사들의 법률지식과 실력이 무엇이 모자란다고 재판을 담당한 재판관까지 나서서 법률구성의 잘못을 잡아주고 있단 말입니까?

정말로 이해하기 어려운 사법혼란입니다. 이런 의문점들에 대하여 강일원 재판관의 진심 있고 성의 있는 답변을 촉구합니다. 만일 이런 사법혼란이 시정되지 않은 상태에서 탄핵인용 결정이 나면 그 결정은 공정하고 중립적인 제3자로부터 재판을 받을 헌법상의 권리에 위배되어 법률상 무효입니다.

7. 강일원 재판관의 위헌적인 증거규칙 입법

아무런 헌법적 근거도 없이 당사자가 동의하지 않는 수사기관의 조서에 증거의 적법성을 부여하여 위헌적인 증거규칙을 멋대로 입법하고, 그 위헌적인 증거규칙을 근거로 검찰이 일방적으로 작성한 조서를 이 사건 탄핵심판의 증거로 채택한 이 사건 재판진행의 위헌, 위법성을 지적합니다.

강일원 재판관은 1월17일 재판에서 “현재 동의되지 않은 진술조서와 피의자 신문조서라 하더라도 진술과정에 변호인이 입회하여 확인한 조서는 증거로 채택한다”는 새로운 증거법을 만들어냈습니다. 또한 “진술과정이 전부 녹화된 것은 적법증거로 채택한다”는 새로운 증거법도 만들었습니다. 그러나 헌법재판소법 제40조를 보면, “헌법재판소의 심판절차에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 헌법재판의 성질에 반하지 아니하는 한도에서 민사소송에 관한 법령을 준용한다. 다만, 탄핵심판의 경우에는 형사소송에 관한 법령을 준용한다”라고 규정하고 있습니다. 즉 이 사건 탄핵심판 사건에 적용될 증거규칙은 형사소송법령임을 분명히 밝히고 있습니다. 어느 법령에도 재판관들이 형사소송 법령이나 민사소송 법령에 위반된 증거규칙을 제정할 수 있다는 규정이 없습니다. 법령의 범위에서 증거규칙을 만드는 경우라도 마치 대법원 규칙의 제정절차와 같은 입법절차를 거쳐야 마땅합니다. 그런데 강일원 재판관은 아무런 법적근거도 제시하지 않고, 형사소송법과 상치되는 증거규칙을 규칙제정 절차도 거치지 아니한 채 멋대로 입법하여 시행하는 월권을 하고 있습니다. 이것이야말로 직권남용의 탄핵사유가 되는 것이 아닐까요? 요컨대 수사기관의 조서에 관한 강일원 재판관의 위 증거규칙은 헌법의 전문증거 배제의 원칙, 형사소송법의 극히 제한적인 전문증거 인정원칙에 위반되는 것은 물론이고 민사소송법의 규정에도 근거가 없는 순전히 개인적인 사설 증거규칙입니다. 강일원 재판관은 무슨 헌법적, 법적, 학술적 근거에서 이러한 위헌적인 탄핵심판의 증거규칙을 공식적인 규칙제정 절차도 거치지 아니하고 만들어서 이 사건 탄핵심판에 적용하는지 상세히 설명, 해명하여 줄 것을 요청드립니다.

8. 강일원 재판관의 독선적인 적용법 해석

헌법재판소법 제40조 단서는 “탄핵심판의 경우에는 형사소송에 관한 법령을 준용한다”고 명문으로 규정하고 있습니다. 특히 이번 사건은 탄핵사유가 대부분 형사범죄사건이므로 형사소송법령이 준거법이 되는 것은 사건의 속성에도 부합한다 하겠습니다. 그런데 강일원 재판관은 준용이지 적용이 아니라는 이상한 이유를 내세워 민사소송법령을 종종 내세워 당사자의 합의로 소송의 각종 절차를 결정하고 이 합의를 내세워 직권탐지의 고압적인 재판을 실행하고 있습니다. 이 사건은 형사사건에 준하여 피청구인의 인권이 최대한 보장되어야 할 것입니다.

9. 강일원 재판관의 편파적인 직권증인신문

지금까지 헌법재판소에서 실행된 증인신문의 동영상을 보면 강일원 재판관은 주심재판관으로서 증인신문에 적극적으로 참여하고 있습니다. 그런데 그 신문의 내용을 보면 대부분 피청구인측 증인에 대하여 마치 청구인의 대리인이 하는 것처럼 증인과 증언의 내용을 탄핵하고 있습니다. 청구인측 증인에 대하여는 거의 직권신문이 없고 주로 피청구인측 증인에 대하여만 집중되어 있으며, 신문의 내용이나 방식도 재판관의 개인적인 사전지식을 기초로 하여 마치 청구인의 대리인처럼 반대신문을 하고 있는 것을 쉽게 알 수 있습니다. 이는 청구인, 피청구인 어느 한쪽에 기울어지지 아니하고 공정하고 중립적인 지위에서 재판의 진행과정상 부득이한 경우에 한하여 절차진행에 관여하여야 되는 재판관의 도리를 완전히 벗어난 것입니다. 이와 같은 편파적인 직권증인신문에 대하여 그 근거와 이유를 해명하여 주시기 바랍니다. 위 주장을 입증하기 위하여 동영상 및 녹취록을 작성 중에 있사오니 근일 중에 제출할 수 있도록 기회를 주시기 바랍니다.

10. 헌법재판소장 대행 이정미 재판관의 직무유기 및 변론권 제한

가. 대통령 탄핵심판이라는 역사적, 국가적, 국제적 사건의 심판시한을 이정미라는 특정 재판관의 퇴임일자인 3월13일 이전 선고에 맞추어 증거조사 및 변론절차를 과속, 졸속으로 진행하는 것은 공정한 재판진행이 아닐 뿐만 아니라 피청구인에 대한 변론권 제한으로서 위헌입니다. 특히 2월20일, 22일, 24일로 일주에 세 번이나 변론기일을 열고, 24일을 최종변론기일로 지정하여 과속으로 변론을 종결시키는 것은 3월13일 자신의 퇴임일자에 맞추어 재판을 의도적으로 과속 진행한다는 의혹을 명명백백하게 증명하는 객관적 증거입니다. 본인은 국정불안을 우려하여 과속으로 진행한다고 애국심에 결부시키지만 이것을 진실로 믿을 사람은 아무도 없습니다. 더 나아가 객관적으로 과속, 졸속한 재판인 이상 그것이 애국심이냐 아니냐는 문제가 될 수 없습니다. 애국심이 졸속재판을 정당화시킬 수는 없습니다. 물론 국정불안이라는 것도 근거가 없습니다. 졸속재판이야말로 국정을 불안하게 만드는 것입니다.

나. 만일 탄핵인용 결정이 나면 이는 무효를 면할 수 없습니다. 물론 헌재는 단심법원이므로 상소의 길은 없습니다. 그러나 재소사유가 있으므로 재소는 가능합니다.

뿐만 아니라 부당한 변론권 제한은 위헌이므로 그 자체가 징계사유, 탄핵사유, 처벌사유입니다. 국제적으로도 유엔인권위원회 제소 사유가 될 것입니다.
물론 정치적으로는 국민적 저항을 받을 것입니다.

다. 지난 1월25일 전 박한철 소장은 그의 마지막 재판기일 법정에서 이정미 재판관이 3월13일 퇴임할 예정이므로 그 전에 판결이 선고될 수 있도록 재판을 서둘러야 한다고 발언하였고, 문재인 씨 등 야당의 실력자들 역시 같은 취지로 발언하여 현재 이 나라의 언론과 국민이 모두 이를 기정사실화하고 있습니다. 그런데 8명의 재판관 중 1명에 불과한 이정미 재판관의 퇴임예정일자가 이 사건의 판결시한이 되어야 할 아무런 법적, 논리적 근거가 없습니다. 왜냐하면 헌법재판소법 제23조는 “재판관 7명 이상의 출석으로 사건을 심리한다”고 규정하고 있어 이정미 재판관이 퇴임하더라도 사건심리를 하는 데는 법적, 사실적 장애가 되지 않기 때문입니다.

그럼에도 불구하고 마치 이정미 재판관이 퇴임하면 이 사건을 재판할 수 없는 것인 양 박한철 전임 헌재소장과 야당의 실력자들이 여론을 오도하는 것은 이정미 재판관이 자신은 탄핵을 인용할 의사임을 외부에 표시하였기 때문에 저들이 이정미 재판관의 퇴임 이전에 재판을 끝내려고 하는 것이 아닌가 하는 의혹을 사실상 피하기 어렵습니다. 통상의 법관이라면 이러한 상황하에서는 자신의 무관함을 적극 해명할 터인데 이정미 재판관은 그러한 의혹에 대해 해명의 노력을 하기는커녕 오히려 재판일정을 자신의 퇴임일 이전에 결심하는 것으로 공식적으로 발표하고, 그 시한을 맞추기 위해서 1차 불출석하였다는 이유만으로 채택된 증인을 무조건 직권취소하는 등 재판을 무리하게 졸속으로 진행하여 의혹을 한층 확인시키고 있습니다. 원래 한 나라의 근간이 되는 헌법사건의 재판, 특히 이 사건 박근혜 대통령 탄핵사건과 같이 좌우, 진보 대 보수, 촛불과 태극기 데모가 극한적으로 대립되어 나라의 명운을 좌우하는 역사적, 국가적 사건을 재판함에 있어서는 절차적 정의와 실체적 진실의 실현에 조그만 하자도 있어서는 아니되므로 일주일에 두 번씩 재판하는 지금의 재판진행도 비정상적인 졸속재판이라 할 것인데, 더욱이 이러한 졸속한 재판진행을 두 달씩이나 강행하여 양측의 대리인들이나 연로한 재판관들이 체력적으로 인간의 한계 상황에 처해 있는 상황에서 자신의 퇴임일자가 무슨 헌법상의 판결시한이라도 되는 것처럼 무리에 무리를 더하는 이러한 고압적이고 졸속한 재판진행은 이 사건이 지닌 역사적, 국가적 의미를 생각할 때, 도저히 묵과할 수 없는 직권남용이라 아니할 수 없습니다. 이러한 졸속한 재판진행 끝에 심판이 내려지면 이 사건 판결은 현재 극한적으로 양분된 국민 간 분열과 대결을 해소하기는커녕 오히려 그 분열과 대립을 더 격화시켜 나라를 내전상황으로 몰고 갈 위험마저 있으며 자칫하면 1989년 이래 <대한민국 법치주의의 최후의 보루>라는 헌법재판소의 명예와 전통이 무너짐은 물론 헌법재판소의 존립마저 위태롭게 될 것이 불을 보듯 명확합니다. 이 점을 인식한다면 이정미 재판관은 마땅히 자신의 퇴임일자가 판결시한으로 정해진 이 슬픈 현실에 대하여 자신의 처신에 어떤 잘못은 없었나 깊이 성찰하고, 그 의혹 해소를 위한 진지한 성의를 보여야 할 것입니다.

라. 그런 점에서 말로만 근거 없는 의혹이라고 하지 말고 행동으로 보여야 할 것입니다. 우선 2017. 2. 20., 2. 22., 2.24.로 단 일주일 만에 3회나 변론기일을 열고 더욱이 최종변론기일을 최종 증거조사 기일 이후 사실상 단 하루 만에 여는 누가 보아도 비정상적인 재판기일 지정부터 철회하고, 어떠한 재판시한도 정하지 않고 피청구인의 증거신청, 변론을 방해 또는 제한하거나 정당한 이유 없이 1회 불출석만으로 기각 결정하거나 채택을 취소하는 위압적인 졸속재판을 하지 않을 것을 공개 선언하여야 합니다. 만일에 그러한 성의 있는 노력이 없으면 피청구인 측은 이정미 재판관으로부터 공정한 판결을 받을 수 없다고 판단하여 중대한 결심을 아니할 수 없음을 분명히 밝혀두는 바입니다.

마. 이러한 상태에서는 심리 및 결정에 재판관 정원인 9인 전원의 견해가 빠짐없이 반영되는 것이 아니게 되므로 헌법재판청구인들의 공정한 재판을 받을 권리를 침해한다 할 것입니다. 따라서 이 사건 부작위는 청구인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해합니다. (2014. 4. 24. 2012 헌마2 재판관 박한철, 재판관 이정미, 재판관 김이수, 재판관 이진성의 반대의견 참조)

11. 본 사건과 같은 중대한 헌법사건을 졸속처리하는 재판부에 대한 몇 가지 고언(苦言)

가. 헌법재판이 아닌 형사재판으로 두 달을 허비한 것은 전적으로 청구인의 책임입니다.
헌재 재판관들은 2016. 12. 말부터 한 주에 두 번씩(화, 목) 변론기일을 열어 그야말로 주야로 이 사건의 심리에 전력을 기울였습니다. 그러나 2017. 2. 22. 오늘 현재까지 20여 회의 기일이 거의 모두 최순실 형사사건의 검찰신문조서와 법원의 증인신문조서 및 증인의 증언으로 채워졌습니다. 결과적으로 이 사건 탄핵심판 사건은 헌법사건이 아니라 형사사건이 되어 버렸습니다. 그것도 피청구인 박근혜 대통령의 형사사건이 아니라 최순실 및 대통령의 비서 등 측근들의 형사사건입니다. 그러나 헌법상의 탄핵사유는 피청구인 본인의 직무상 헌법위배 또는 법률위배이지 피청구인이 아닌 타인의 직무상 헌법위배나 법률위배가 아닙니다. 결국 청구인은 지금까지 탄핵사유와 직접관련이 없는 타인의 범죄, 비리, 부정을 입증하는 것에 모든 시간을 낭비한 것입니다. 그러나 이는 청구인의 책임이지 피청구인의 책임은 아닙니다.

나. 피청구인의 반증, 반론은 지금부터입니다.
지금까지 탄핵사유의 입증책임이 있는 청구인이 그 주장과 입증을 다 마쳤으므로 지금부터는 피청구인 측에서 청구인의 주장입증의 잘못과 오류, 허점을 지적하고 더 나아가 청구인측 소추의결의 절차상 하자 및 실체상 법리 또는 사실관계의 모순을 주장 입증할 차례입니다.

다. 헌재가 아무런 법적근거도 없는 판결시한을 이유로 지금부터 시작되는 피청구인의 반론, 항변 및 반증의 기회를 박탈하는 것은 명백한 변론권 제한이며 불공정한 편파적 재판진행입니다.
더욱이 헌법재판소법 제38조는 심판기간을 접수한 날로부터 180일 이내로 정하고 있기 때문에 이제 겨우 80여 일밖에 지나지 않은 시점에서 마치 법정판결시한이라도 닥친 것처럼 결심을 재촉하며 피청구인측의 정당한 변론과 증거조사를 모두 불허하고 배척하는 것은 중대한 변론권의 침해입니다.

12. 결론

대통령 탄핵사건은 국회와 대통령간의 권력 충돌입니다. 즉 일종의 정변(政變)입니다. 이 정치적 변란을 법관들이 재판하는 것이 과연 가능하냐고 의문을 가지는 사람도 많습니다. 법의 잣대로 정치권력의 싸움을 가린다는 것은 재판관들에게도 큰 부담입니다. 2004년 노무현 대통령 탄핵사건 때는 심판의 중간시점인 2004. 4. 15. 국회의원 총선거가 있었고, 그 총선거에서 노무현 대통령에 대한 탄핵소추가 선거의 최대 쟁점이 되었는데, 노무현 대통령을 지지하는 열린우리당이 압승을 거두었기 때문에 정치적 관점에서는 탄핵기각이라는 결론이 이미 내려졌습니다. 더욱이 사건 내용도 대통령의 공개발언이 공직선거법 위반이라고 하는 비교적 경미한 내용이라 탄핵기각이 자연스럽게 내려질 수 있었습니다. 또한 언론도 양측이 균형을 맞추었습니다. 따라서 헌법재판소는 중대성 위법이라는 이론으로 타협적 판결을 내려 양측으로부터 환영받는 판결을 할 수 있었습니다.

그러나 이번 탄핵사건은 내용이 복잡한 데다 770여억 원의 뇌물죄 성립 여부가 핵심이라 사안이 매우 심각합니다(탄핵이 인용되면 박 대통령은 검찰에 구속되어 교도소로 가게 될 것이 거의 확실합니다). 게다가 촛불시위와 태극기시위가 극한 대립을 하고 있어 재판관들로서는 어떤 결론을 내도 극심한 반발에 시달릴 것이 명약관화합니다. 자칫하면 헌법재판소의 존립 자체가 위협받게 될 것입니다. 이러한 딜레마 상황에서 헌법재판소가 택할 최선의 길은 졸속한 탄핵소추의결 절차를 조사, 판단하여 탄핵소추 의결 자체를 절차위반으로 기각 또는 각하하는 것입니다. 뿐만 아니라 법리상으로도 적법절차에 대한 심리, 조사를 거부하는 것보다는 이를 심사하는 것이 헌법이나 사법의 법리에 부합합니다.

이 나라 법치주의의 최후의 보루인 헌법재판소가 이 사건의 심판을 놓고 극한적으로 대립, 분열된 이 나라 국민을 구하고 헌법재판소의 존속과 국민의 신뢰를 받으시려면 탄핵내용의 진, 위를 조사하는 형사재판에 들어가기 이전에 누가 보아도 명백한 국회의 졸속처리를 이유로 탄핵결정을 거부하여 책임을 국회에 넘기는 것이 ‘뿌린 자가 거둔다’, ‘결자해지’의 국민상식에도 부합하고 정의에도 맞는 올바른 결정임을 믿어 의심하지 않습니다. 우리나라 법치주의를 위해 간곡히 부탁드리면서 이 준비서면을 마칩니다.

2017. 2. 22.

피청구인 대리인
변호사 정기승
변호사 김평우
변호사 조원룡

헌법재판소 귀중