[주] 아래는 2012년 8월13일 국가정상화추진위원회(위원장 고영주) 주최로 열린 '2012 안보정책 세미나, 반국가단체·이적단체, 이대로 방치할 것인가?'(반국가단체 이적단체 해산입법 방안 ) 자료집에 수록된 박광작 성균관대 명예교수의 발제 자료입니다.

독일의 違憲단체 해산사례
박광작 성균관대 명예교수

구동독의 공산당인 ‘사회주의통일당’(SED)의 후계정당으로 독일통일 후 새로운 정강과 정책을 채택하여 활동 중인 ‘민주사회당’(PDS)은 독일연방의회 즉 하원(Bundestag)에 국회의원까지 진출시킨 정당이었다. 그러나 독일헌법보호청은 이 당에 대해 위헌정당의 의심을 품고 파악해 감시하고 있었으며, 헌법보호보고서(인터넷 사이트 www.verfassungsschutz.de에서 영문으로 볼 수 있음)를 통해 활동내역과 위험성을 일반에게 공개하고 있을 만큼 경계심을 갖고 이 ‘민주사회당’에 대해 계속 추적하고 있었다.

연방정부는 연방헌법보호청으로 하여금 문제되는 정당의 위헌성을 우선 추적·조사·검토하고 그리고 모든 상황을 고려한 후 헌법보호의 계명에 따라 독일 기본법(GG 21조)과 연방헌법재판소법(BVerfGG 43조)에 입각해 금지신청을 제기할 것인가를 결정한다.

어느 정당이 자유민주주의적 기본질서의 지고한 원칙을 인정하지 않고 또 이 질서에 대해 적극적인 투쟁적, 공격적 자세를 갖고 있을 때 위헌정당이 된다. 독일기본법 21조 2항은 독일 형법 81조와는 다르게 구체적인 행동을 감행하는 것을 요구하지 않는다. 위헌정당으로 평가되기 위해서는 어느 정당의 정치적 노선이 근본적으로, 지속적으로, 경향적으로 자유민주주의 기본질서를 파괴하는 목표를 지향하는 의도에 의해 결정된다는 것이 핵심이 된다.

어느 정당이 자유민주주의적 기본질서를 용이하게 제거하기 위한 과도기적 단계로써 오늘날 서독에서 특징적으로 형성된 자유민주주의를 이용하기 위하여 사회적, 정치적으로 다른 특징을 갖은 자유민주주의를 추구한다면 비록 이러한 자유민주주의의 제거 기도가 재통일과 관련해서 있었든가 또는 재통일 후에 있는가를 불문하고 이러한 정당은 위헌정당이 된다. 또한, 기본법 제21조 II의 의미에서 어떤 정당을 위헌정당이 되게 하는 의도들은 그 정당이 어떤 경우에도 실행해 옮기려고 하는 의도뿐만 아니라 동시에 실현을 위해 상황이 유리하게 될 경우에만 오직 그 정당이 실현하고자하는 의도까지 포함한다.

이에 따라 ‘독일공산당’(KPD)은 위헌정당으로 판단되었으며 해산 조치가 결정되었다. 연방헌법재판소의 판결에 따라 ‘독일공산당’의 대체정당을 창설하는 것은 금지되었고 기존 조직을 대체조직으로 유지할 수도 없게 되었다. ‘독일공산당’의 재산도 공익목적을 위해 몰수되었다.
해산조처에도 불구하고 위헌정당의 활동을 계속하는 자 등에 대해서는 형법에 따라 형사소추의 대상이 된다. 형법의 직접적 위헌정당 금지와 관련된 조항은 다음과 같다.

제84조 [위헌정당유지]

① 이 법의 장소적 적용범위 내에서 수괴 또는 배후조정자로서 다음 각호의 1에 해당하는 정당의 조직적 결합을 유지한 자는 3월 이상 5년 이하의 자유형에 처한다.
1. 연방헌법재판소에 의하여 위헌으로 선언된 정당
2. 연방헌법재판소에 의하여 활동이 금지된 정당의 대체조직임이 확정된 정당
미수범을 처벌한다.
② 제1항에 기재한 정당에서 그 구성원으로 활동한 자 또는 그 조직적 결합을 원조한 자는 5년 이하의 자유형 또는 벌금형에 처한다.
③ 기본법 제21조 제2항 또는 정당법 제33조 제2항에 의한 절차에서 선고된 연방헌법재판소의 기타 본안판결이나 동 절차에서 선고된 본안판결의 집행 중에 명하여진 집행 가능한 처분에 위반한 자는 5년 이하의 자유형 또는 벌금형에 처한다. 기본법 제18조에 의한 절차는 제1문에 기재한 절차로 본다.
④ 법원은 제1항 제2문, 제2항 및 제3항 제1문의 경우 그 책임이 경미하고 가담정도가 종속적 의미에 불과한 단순 관여자에 대하여는 해당조항에 의한 형을 작량감경(제49조 제2항)하거나 면제할 수 있다.
⑤ 법원은 제1항 내지 제3항 제1문의 경우 행위자가 정당의 존속을 저지하기 위하여 자의로 진지하게 노력한 때에는 해당 조항에 의한 형을 작량감경(제49조 제2항)하거나 면제할 수 있다. 행위자가 제1문의 목적을 실현하거나 그 목적이 행위자의 관여 없이도 실현된 때에는 이를 처벌하지 아니한다.

2001년 1월과 3월에 연방정부, 연방하원, 연방참의원은 공동으로 독일연방헌법재판소에 ‘독일 민족 민주당’(National demokratische Partei Deutschlands:NPD)의 위헌성 확정과 당 조직의 해체를 요구하는 절차를 개시했다.

‘독일 민족 민주당’은 1998년과 2002년의 연방하원선거에서 유효정당투표율의 0.3%와 0.4%를 획득했을 뿐 연방정치 차원에서는 미미한 당세를 유지해 왔다.

1996년 ‘독일 민족 민주당’ 자체 발표에 따르면 3,240명의 당원이 활동하고 있었으며 2001년에는 6500명 까지 조직이 확대되었다.

‘독일 민족 민주당’은 자유민주주의적 기본질서를 침해하고 당 활동의 전체 그림이 국가사회주의적, 반유태적, 반민주적인 특징이 나타난다는 이유가 제소의 근거가 되었다.

연방헌법재판소는 심리 과정에서 한 지방 州의 헌법보호청의 비밀정보원이 ‘독일 민족 민주당’의 중앙당 당무위원이란 사실을 인지하게 되었다. 이 당무위원은 한때 ‘독일 민족 민주당’의 부당수를 지낸바 있는 거물급인데, 연방헌법보호청이 이 고위급 간부까지 포섭·침투시켜 정보를 얻어 내어 ‘독일 민족 민주당’의 위헌성관련 증거를 수집해 왔던 것이다.

연방헌법재판소는 3명의 헌법재판관 소수자 의견으로(4명의 헌법재판소 재판관은 절차상의 하자가 없다고 봄. 위헌심사를 진행하기 위해서는 재판관 2/3의 찬성이 필요함) 연방내무부가 법치국가적 절차를 지키지 못한 가운데 위헌소송을 제기함으로써 형식적, 절차적 하자가 있다는 이유를 들어 본안 심사에 들어가기 전에 재판을 중지한다는 결정을 내렸다.

연방헌법재판소가 정당의 위헌성을 확정하기 위한 절차를 진행하기 직전과 절차를 진행하는 동안 중앙당의 당무위원 또는 지방 주 정당 당무위원의 역할을 담당하고 있는 동일한 인물이 국가정보부처의 정보원으로 그 정당에 대한 사찰 활동을 한 사실은 법치국가원칙을 규정한 기본법 20조3항과 연결해 기본법 제21조 1항과 2항으로부터 귀결되는 법치주의적 절차에 대한 요구와 합치되지 않는다고 판시한 것이다.

연방정부의 ‘독일 민족 민주당’금지 소송은 절차상의 하자로 인해 소송지행이 불가능하게 됨으로써 ‘독일 민족 민주당’의 위헌성은 밝혀지기도 전에 중지되었고 이로써 연방정부는 계속해 ‘독일 민족 민주당’에 대한 감시와 사찰을 유지하는 가운데 다음 대응방법을 모색하고 있는 상황이다.

4-3. 위헌단체에 대한 활동금지와 해체

1964년 단체규제법이 발효하기 전까지 독일연방정부와 지방주 정부가 위헌단체들의 활동을 금지하고 조직을 해체시킨 사례들은 모두 서독 기본법과 형법에 근거했던 것이다.

형법개정법(1951년) 제90조 a 1항“단체의 목적 또는 활동이 헌법적 질서 또는 인종간의 이해 이념에 반하는 단체를 결성한 자 또는 그러한 단체의 기도를 지원하는 자는 징역형에 처한다.” 2항 “특별히 중대한 경우 징역 5년까지 선고될 수 있다.” 법적 사전 경고 없이 위헌단체에 가입함으로써 또는 그러한 단체의 기도를 지원함으로써 형사소추의 대상이 되었다. ‘독일공산당’(KPD) 위헌판결 후에 대규모로 독일공산당원들에 대한 형사 소추가 추진되었다. 특히 독일연방헌법재판소법(BVerfGG) 제42조 “연방헌법재판소의 판결 또는 그 판결을 집행 과정에서 처해진 조처에 반하는 고의적 행동은 6개월 이하가 아닌 징역형에 처한다.”

그러나 위헌단체를 금지시킨 연후에도 그 위헌단체로부터 탈퇴해 위헌활동을 중단하지 않는 경우에만 처벌하는 것이 합목적적이라는 정책당국의 판단에 따라 관련제도를 고치기로 한 것이다.

그래서 1964년에 사회단체규제법(Gesetz zur Regelung des öffentlichen Vereinsrechts: Vereinsgesetz)이 제정되었고, 형법의 일부 조항이 개정될 때 연방헌법재판소법 제 42조도 새로운 형법규정에 포함시켰다.

별첨 자료에서 볼 수 있듯이, 단체규제법이 발효하기 전가지 독일연방정부와 지방 주 정부는 기본법 관련조항과 형법개정법(1951년)의 관련 규정에 따라 무려 328건의 단체에 대해 위헌단체로 분류하여 금지 및 해체 처분을 내렸다.

새로 도입된 단체규제법에서도 정당의 특권을 갖고 있지 못한 시민⋅사회단체 혹은 기타 비정부 단체가 반국가 위헌활동을 할 경우 연방헌법재판소의 결정을 거칠 필요가 없음은 물론이다. 독일의 반국가⋅�위헌단체에 대한 통제는 기본법과 형법, 사회단체규제법 그리고 연방헌법보호청법 등 일련의 병행 법제에 의해 이루어지고 있다. 독일 형법의 관련 주요 조항은 다음과 같다.

제85조 [결사금지위반]

① 이 법의 장소적 적용범위 내에서 수괴 또는 배후조종자로서 다음 각호의 1에 해당하는 정당이나 단체의 조직적 결합을 유지한 자는 5년 이하의 자유형 또는 벌금형에 처한다.
1. 정당법 제33조 제3항에 의한 절차에서 금지된 정당의 대체조직임이 확정된 정
당이나 단체
2. 헌법질서 또는 국제적 이해와 합의에 반하는 목적을 추구함을 이유로 금지된
단체 또는 그와 같은 금지된 단체의 대체조직임이 확정된 단체 미수범은 처벌한다.
② 제1항에 기재한 정당이나 단체에서 구성원으로 활동한 자 또는 그 조직적 결합을 원조한 자는 3년 이하의 자유형 또는 벌금형에 처한다.
③ 제84조 제4항 및 제5항은 이를 준용한다.

제86조 [위헌조직 선전물 반포]

① 다음 각호의 1에 해당하는 선전물을 국내에 반포하거나, 반포할 목적으로 국내 또는 국외에서 제조, 보관, 반입 또는 반출하거나 공연히 전자기록을 통하여 그 접근을 용이하게 한 자는 3년 이하의 자유형 또는 벌금형에 처한다.
1. 연방헌법재판소에 의하여 위헌으로 선언된 정당 또는 그와 같은 정당의 대체조
직임이 확정된 정당이나 단체의 선전물
2. 헌법질서 또는 국제적 이해와 합의에 반하는 목적을 추구함을 이유로 금지된 단
체 또는 그와 같은 금지된 단체의 대체조직임이 확정된 단체의 선전물
3. 제1호 및 제2호에 기재한 정당이나 단체의 목적을 위하여 활동하고 있는 이 법
의 적용범위 외의 정부, 단체 또는 기관의 선전물
4. 과거 국가사회주의 조직의 목표를 계속 추구할 것을 내용으로 하는 선전물
② 제1항에 의한 선전물은 그 내용이 자유민주적 기본질서 및 국제적 이해와 합의에 반하는 문서(제11조 제3항)만으로 한정한다.

③ 제1항은 선전물 또는 선전행위가 국민계몽, 위헌적 계획의 저지, 예술․학문, 연구․학설, 시사사건이나 역사의 진행과정에 관한 보도, 기타 이와 유사한 목적에 공하는 때에는 적용하지 아니한다.
④ 법원은 그 책임이 경미한 경우 동조에 의한 형을 면제할 수 있다.

제86조의 a [위헌조직 표지 사용]

① 다음 각호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 자유형 또는 벌금형에 처한다.
1. 제86조 제1항 제1호, 제2호 및 제4호에 기재한 정당이나 단체의 표지를 국내에
반포하거나, 집회 중에 또는 행위자에 의하여 반포된 문서에서 이를 공연히 사용한 자
2. 전호에 기재한 표지를 표현하거나 포함하고 있는 물건을 반포 또는 사용할 목적
으로 국내 또는 국외에 제1호에 기재한 방법으로 제조, 보관, 반입 또는 반출한 자
② 제1항에 의한 표지란 특히 기, 휘장, 제복, 표어 및 경례형식 등을 말한다. 구분이 불가능할 정도의 유사물은 제1문에서 명시한 표지로 본다.
③ 제86조 제3항 및 제4항은 이를 준용한다.

제90조의 b [헌법기관에 대한 반헌법적 모독]

① 집회 중에 또는 문서(제11조 제3항)의 반포를 통하여 연방 또는 주의 입법기관,
정부, 헌법재판소 또는 그 구성원을 국가의 권위를 위협하는 방법으로 공연히 모욕하고, 이로 인하여 고의로 독일연방공화국의 존립 또는 헌법상 제 원칙에 반하는 계획을 실행한 자는 3월 이상 5년 이하의 자유형에 처한다.
② 제1항의 행위는 관련 헌법기관 또는 그 구성원의 권한위임이 있어야만 형사 소추할 수 있다.

제109조의 d [연방군에 대한 교란선전]

① 연방군의 국방임무를 방해하기 위하여, 유포될 경우 연방군의 활동을 교란하기에 적합한 사실에 관한 허위 또는 현저히 왜곡된 의견을 그 정을 알면서 유포한 목적으로 주장하거나 허위임을 알면서 그러한 주장을 유포한 자는 5년 이하의 자유형 또는 벌금형에 처한다.
② 미수범은 처벌한다.

제130조 [국민선동]

① 공공의 평온을 교란하기에 적합한 방법으로 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 한 자는 3월 이상 5년 이하의 자유형에 처한다.
1. 일부 주민에 대한 증오심을 선동하거나 그에 대한 폭력적․자의적 조치를 촉구하
는 행위
2. 일부 주민을 모욕 또는 악의로 비방하거나 허위사실에 의하여 명예를 훼손함으
로써 인간의 존엄을 침해하는 행위
② 다음 각 호의 1에 해당하는 자는 3년 이하의 자유형 또는 벌금형에 처한다.
1. 일부 주민, 민족적․인종적․종교적 집단 또는 민족성에 의하여 분류된 집단에 대
한 증오심을 선동하거나, 일부 주민 또는 위 집단을 모욕 또는 악의로 비방하거나 허위사실에 의하여 명예를 훼손함으로써 인간의 존엄을 침해하는 것을 그 내용으로 하고 있는 문서(제11조 제3항)에 관하여 다음 a)내지 d)의 행위를 한 자
a) 반포 행위
b) 공연히 전시, 게시, 상영하거나 기타 그 접근을 용이하게 하는 행위

독일 형법과 함께 독일의 단체규제법은 자유민주주의 헌법을 보호하는 국가보안장치의 중요한 수단 중 하나이다. 단체규제법은 全文 33조(자료 부분에서 발표자에 의한 번역 전문이 실려 있음)로 되어 있는데, 이 법에 따라 시민⋅사회단체의 위헌활동과 위법행위는 엄격히 금지되고 있는 것이다.

독일의 단체규제법 제1조 1항은 단체 결성의 자유를 보장하고 있다. 하지만 곧 바로 제2항에서「단체의 자유를 남용하는 단체에 대해서는 이 법의 기준에 따라서만 공공안전 혹은 공공질서의 유지를 위해 조치를 취할 수 있다」고 규정하고 있다. 제2조에서는 단체법에서 의미하는 시민⋅사회단체에 대한 개념이 규정되어 있고, 이어서 제3조 이하 제9조는 바로 <단체의 금지>에 대한 규정들이 명시되어 있다. 즉, 제3조는 「단체의 목적 혹은 단체의 활동이 형법
에 위배된다든가 혹은 단체가 헌법적 질서 혹은 인종간의 이해 사상에 반한다는 것이 단체금지 담당관청의 처분을 통해 확인될 때 그 단체는 금지된 것으로 취급되어야 한다」고 규정하고 있는 것이다.

단체에 대한 해산명령은 행정관청에 의해 발부되며, 금지와 함께 단체재산에 대한 몰수 조치가 취해지는 것이다. 위헌단체에 대한 해산을 명령하고 활동을 금지시키는 행정 관청은 단체의 활동영역이 하나의 지방 州의 영토에 제한되어 있을 경우 그 지방 州의 최고 지방행정관청 혹은 州법에 따른 州 단체담당관청이며, 문제의 단체가 하나의 州 영토를 넘어 활동하는
광역 단체의 경우에는 연방 내무부장관이 된다.