배진영

- 헌법의 보호-

자유민주주의를 기본 가치로 하는 우리 헌법에 대한 도전은 개인이나 단체, 정당에 의해 이루어질 수도 있고(上向的 헌법침해), 권력을 쥐고 있는 국가기관이나 爲政者에 의해 자행(下向的 헌법침해)될 수도 있다.

「헌법의 보호」란 바로 이러한 도전에 의해「헌법이 확립해 놓은 憲政생활의 법적·정치적 기초가 흔들리거나 무너지는 것을 막음으로써 헌법적 가치질서를 지키는 것」을 말한다.

헌법학자들은 「헌법의 보호」를 「국가의 보호」와는 구별한다. 「국가의 보호」는 국가의 존립 그 자체를 보호의 대상으로 하기 때문에 주로 外部의 敵으로부터 오는 공격에 대한 방어를 그 내용으로 한다. 반면에 「헌법의 보호」는 헌법에 의해 정해진 일정한 국가형태(공화국, 군주국 등), 정치형태(민주주의, 공산주의 등), 또는 기본권적 가치질서를 그 보호의 대상으로 한다.

- 전투적 민주주의 ; 自由의 敵에게는 自由를 줄 수 없다 -

前者의 경우에 대비해 우리 헌법은 정당해산제도를 규정하고 있다. 內亂·外患의 罪를 규정하고 있는 형법이나, 국가보안법도 上向的 헌법침해에 대비한 法的 장치이다.

독일기본법에서 규정하고 있는 「기본권 失效제도」도 上向的 헌법침해에 대비한 헌법적 장치이다. 「기본권 失效제도」란 「헌법적 가치질서를 제거하기 위한 그릇된 목적으로 기본권을 행사하는 구체적 경우에 헌법소송절차에 따라 헌법이 보장하고 있는 일정한 기본권을 그 특정인, 또는 특정 단체에 대해서만 失效시키는」 제도를 말한다.

이러한 제도는 바이마르 헌법이 보장하고 있는 민주적 기본질서를 惡用하여 나치 독재체제가 출현했던 경험에 대한 반성에서 비롯된 것이다.
그 사상적 기초가 되는 것이 「전투적 민주주의」이다. 「전투적 민주주의」란 「민주주의 제도가 민주주의 그 자체를 폐지하기 위한 수단으로 惡用되거나, 헌법적 자유에 의해서 오히려 자유권 그 자체가 말살되는 것을 방지하고, 민주주의에 내포된 일정한 가치질서를 지키기 위해서는 헌법 스스로가 투쟁적인 보호수단을 갖추어야 한다」 는 것을 말한다. 이는 프랑스 대혁명 당시 「自由의 敵에게는 自由를 줄 수 없다」고 한 생 쥐스트의 사상에 뿌리를 둔 것이다.

- 上向的 헌법침해-

上向的 헌법 침해에 대비해서는 형법이나 국가보안법 등에 처벌규정이 마련되어 있지만, 그보다 더 문제가 되는 것은 권력을 쥐고 있는 국가기관이나 爲政者에 의해 자행되는 下向的 헌법침해의 경우이다.
이런 경우에 대비해 彈劾재판, 違憲법률심판제도 등 헌법소송제도와 三權分立 제도 등이 마련되어 있다. 또 재직 중 刑事訴追를 받지 아니하는 대통령도 內亂·外患의 罪를 범한 경우에는 형사상 소추가 가능하다 (헌법제84조).

- 헌법보호수단으로서의 抵抗權 -

이러한 헌법적 장치에도 불구하고 집권자가 헌법질서를 파괴할 경우 국민들은 「抵抗權(저항권)」을 행사할 수 있다.

「저항권」이란 「입헌주의적 헌법질서를 침해하거나 파괴하려고 하는 국가기관 또는 公權力의 담당자에 대하여, 다른 法的 구제방법이 더 이상 없을 경우에, 주권자로서의 국민이 그 헌법적 질서, 특히 법치국가적 질서를 유지하고 회복하기 위하여 최후의 비상수단으로서, 그 국가기관이나 公權力의 담당자에 대하여 저항할 수 있는 권리」를 말한다. 抵抗權은「위헌적인 권력행사에 의해서 헌법적 가치질서가 완전히 무너지는 것을 저지하기 위한 예비적인 헌법보호수단」으로 「국가권력에 의한 헌법침해에 대한 최후적·超실정법적인 보호수단」인 것이다.

法實證主義처럼 超실정법적인 자연권으로서의 저항권을 부인하는 학설도 있고, 우리 대법원도 3-4공화국 시절 그런 주장에 따르기도 했다.
하지만 오늘날 대다수의 헌법학자들은 저항권을「法的 수단에 의해서는 제거할 수 없는 극단적인 不法에 대항할, 최후에 남겨진 自然法上의 권리」로 인정하고 있다.

1956년 독일연방헌법재판소가 독일공산당에 대한 위헌정당해산결정 가운데 저항권에 대해 언급한 부분도 경청할 만 하다.
<개개의 違法(違憲)에 대한 저항권은 단지 보수적인 의미에서, 다시 말하면 法(憲法)질서의 유지 또는 회복을 위한 헌법보장수단으로서만 인정될 수 있다. 그리고 저항권을 가지고 투쟁할 수 있는 不法은 명백한 것이어야 한다. 법질서에 따라 강구할 수 있는 모든 법적 수단이 유효한 구제방법이 될 수 있는 전망이 거의 없고, 저항권의 행사가 法의 유지 또는 회복을 위하여 남겨진 유일한 수단이라야 한다>

즉 抵抗權은 「저항권은 法(憲法)질서의 유지 또는 회복을 위한 헌법보장수단으로서만 인정될 수 있다」는 점에서 「保守的」이며, 기존의 헌법질서에 反하는 새로운 헌법질서의 창출을 위해서는 행사할 수 없는 것이다.

우리 헌법은 抵抗權을 명시적으로 인정하고 있지는 않지만, 헌법학자들은 「不義에 항거한 4·19민주이념을 계승한다」고 규정한 헌법 前文을 抵抗權의 헌법적 근거로 해석하고 있다.

- 권력에 대한 「비판적 복종」도 抵抗權의 행사 -

抵抗權이 반드시 4·19나 6월 사태처럼 「힘의 행사」라는 형태로 나타나는 것은 아니라는 주장도 있다.
독일의 헌법학자 A.카우프만은 抵抗權을 정신적인 영역으로 끌어들여서 국가권력에 대한 일종의 「복종의 자세」로 이해한다. 카우프만의 주장에 의하면 「抵抗權의 행사」란 「화산의 폭발과 같은 것이 아니고, 국가권력에 임하는 일정한 자세를 의미하는 것으로서, 權力에 대한 懷疑的(회의적) 자세, 공공연히 비판할 수 있는 용기, 불법적 권력행사에 대한 단호한 거부 태도 등을 총괄하는 것」이자, 「권력에 대한 『비판적인 복종』을 통해서 권력행사를 수시로 통제하는 것」을 의미한다.
즉 불법적·위헌적인 權力행사에 대한 언론이나 시민단체의 비판도 저항권의 행사가 되는 것이다.

- 자유민주적 기본질서는 改憲·制憲에 의해서도 變改할 수 없어-

그렇다면 필요하다면 抵抗權의 행사를 통해서라도 보호해야 할 우리 헌법의 기본 가치는 무엇일까?

그것은 물론 「자유민주적 기본질서」이다. 자유민주적 기본질서는 헌법제정권자(국민)의 기본적 결단을 의미하는 국가적 이념이자 목표이며, 대한민국 헌법의 기본원리이자, 대한민국의 정치적 기본질서이다.

자유민주적 기본질서는 대한민국의 법질서에 있어서 最高규범이므로, 모든 法해석의 기준인 동시에 헌법 각 조문의 내용이 서로 상충될 경우 판단의 기준이 된다. 아울러 자유민주적 기본질서는 입법·행정·司法 등 모든 국가작용을 구속하며, 국가권력발동時 그 정당성여부를 판단하는 척도가 된다. 통일정책도 자유민주적 기본질서에 입각한 것이어야 하며, 자유민주적 기본질서에 反하는 통일정책은 違憲이다 (헌법 제4조).

이러한 자유민주적 기본질서는 헌법의 改正은 물론 새로운 헌법의 制定에 의해서도 變改(변개)할 수 없는 우리 헌법상 至上의 가치이다. 만일 改憲이나 새로운 헌법의 제정을 통해 자유민주적 기본질서의 變改를 가져오게 된다면 그것은 곧 정치적·법적 의미에서의 「혁명」을 의미한다.

우리 헌법이 규정하고 있는 자유민주적 기본질서의 내용을 무엇일까?
우리 헌법재판소는 1990년 4월2일 국가보안법 제7조 위반사건에 대한 결정 가운데서 「자유민주적 기본질서」에 대해 다음과 같이 정의하고 있다.
<자유민주적 기본질서에 위해를 준다 함은 모든 폭력적 지배와 자의적 지배 즉 反국가단체의 一人독재 내지 一黨독재를 배제하고 多數의 의사에 의한 국민의 자치와 자유·평등의 기본원칙에 의한 법치주의적 통치질서의 유지를 어렵게 만드는 것이고, 이를 보다 구체적으로 말하면 기본적 인권의 존중, 권력분립, 의회제도, 복수정당제도, 선거제도, 私有재산과 시장경제를 골간으로 한 경제질서 및 사법권의 독립 등 우리의 내부 체제를 파괴·변혁시키려는 것으로 풀이할 수 있다>

이는 대체로 과거 독일연방헌법재판소가 정립한 자유민주적 기본질서의 내용을 답습한 것이다. 다만 「私有재산과 시장경제를 골간으로 한 경제질서」도 자유민주적 기본질서의 한 내용으로 파악하고 있는 점이 독일의 경우와 다르다.